A Caracterização da Fraude no Processo Administrativo Tributário Federal
| Autor | Mary Elbe Queiroz e Antonio Carlos F. De Souza Júnior |
| Ocupação do Autor | Pós-Doutora pela Universidade de Lisboa. Doutora em Direito Tributário (PUC/SP)/Doutorando em Direito Tributário (USP-SP). Mestre em Direito (UNICAP-PE) |
| Páginas | 887-919 |
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A CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
FEDERAL
Mary Elbe Queiroz1
Antonio Carlos F. de Souza Júnior2
INTRODUÇÃO
O direito positivo, ao delimitar o campo de facticidade
jurídica dos eventos do mundo social constrói, a sua própria
realidade. Todo conhecimento de um objeto requer recortes
1.
Pós-Doutora pela Universidade de Lisboa. Doutora em Direito Tributário (PUC/SP).
Mestre em Direito Público (UFPE). Pós-graduação em Direito Tributário: Universida-
de de Salamanca – Espanha e Universidade Austral – Argentina. Presidente do Institu-
to Pernambucano de Estudos Tributários – IPET. Membro Imortal da Academia Brasi-
leira de Ciências Econômicas, Políticas e Sociais – ANE. Membro do Comitê Superior
de Assuntos Jurídicos e Legislativos da FIESP (CONJUR). Membro da Comissão de
Juristas para Estudo da Desburocratização do Senado. Membro da Comissão Perma-
nente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais
Coordenadora do IBET em Pernambuco. Professora. Livros e artigos publicados e pa-
lestras no Brasil e exterior. Advogada sócia de Queiroz Advogados Associados.
2.
Doutorando em Direito Tributário (USP-SP). Mestre em Direito (UNICAP-PE).
Pós-graduação em Direito Tributário pelo IBET/SP. Professor do Curso de Pós-gra-
duação do IBET em Recife/PE e em João Pessoa/PB. Secretário-Geral da Associação
Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Membro da Associação Norte Nordeste
de Professores de Processo – ANNEP. Vice-presidente da Comissão de Assuntos Tri-
butários da OAB/PE. Advogado sócio de Queiroz Advogados Associados.
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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
científicos que simplificam a realidade e delimitam o campo
da análise,3 pois, “não há fatos jurídicos puros ou fatos eco-
nômicos puros. O que existem são cortes de linguagem”. O
Direito “é uma linguagem própria compositiva de uma reali-
dade jurídica”.4
Dentro do ordenamento jurídico os textos podem tomar
por base elementos de outros ramos do Direito (ex: direito pri-
vado) ou construir uma realidade completamente distinta de
outros ramos como acontece, por exemplo, com a prescrição,
que possui contornos diferentes no âmbito civil, tributário,
penal, etc.5
O direito tributário é um direito de sobreposição, pois, em
diversas oportunidades, ele internaliza conceitos de outros
ramos do direito na construção das hipóteses de incidência
das normas tributárias, inclusive, nas normas sancionatórias.
Dentro desse contexto, iremos examinar como a fraude
(enquanto ilícito tributário) deve ser caracterizada no âmbito
do processo administrativo tributário, notadamente em rela-
ção a distribuição do dever probatório A partir da demarca-
ção do conceito de fraude no direito tributário, serão identi-
ficadas semelhanças e diferenças em relação a outros ramos
do direito, especialmente o direito civil e o direito penal. Em
seguida, traçaremos os contornos do regime probatório no
3. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no Direito Tributário. 2ª
ed. São Paulo: Noeses, 2014, pp. 51, 78-79. Sobre o tema, ver 72 da mesma obra:
“Por fim, não nos esqueçamos de que a camada linguística do direito está imersa na
complexidade do tecido social, cortada apenas para efeito de aproximação cognos-
citiva. O real, com a multiplicidade de suas determinações, só é suscetível de uma
representação intuitiva, porém sujeito a inúmeros recortes cognoscitivos”.
4. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 24ª edição. São Pau-
lo: Saraiva. 309-310. Ver também, VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o
sistema do direito positivo. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2010. p. 104.
5. Cf. SOUZA JUNIOR, Antonio Carlos F. de; FERRAZ FILHO, Luiz Henrique Go-
mes. (Im) possibilidade jurídica de alteração da prescrição tributária por meio
de regras processuais. In: CUNHA, Leonardo José Carneiro da at al (coord.) Pres-
crição e decadência, estudos em homenagem a Agnelo Amorim Filho, Salvador,
Juspodivm, 2013.p. 25-50.
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50 ANOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
processo administrativo tributário e a prova necessária para
caracterização da fraude, bem assim os deveres inerentes à
atividade probatória.
Apresentaremos, também, o exame de algumas decisões
da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, buscando iden-
tificar um padrão que revele como se dá a caracterização da
fraude no processo administrativo tributário federal, uma vez
que é aquele órgão que detém a competência de decidir, em
definitivo, sobre a constituição do crédito tributário e a aplica-
ção das penalidades. É este órgão, em última instância, quem
confirma ou não a acusação, da autoridade fiscal, decorren-
te da constatação da fraude no âmbito administrativo federal
Ao final, após construídas todas as premissas, vamos pro-
curar estabelecer os contornos jurídico e probatório para a
caracterização da fraude no processo administrativo tributá-
rio federal.
1. DELIMITAÇÃO DO CONCEITO DE FRAUDE NO
DIREITO TRIBUTÁRIO
A fraude, em que pese ser encontrada em diversos orde-
namentos jurídicos, não é dotada de homogeneidade semânti-
ca e pode sofrer variação a depender do sistema jurídico obje-
to de investigação ou até mesmo do conjunto de regras dentro
de um mesmo ordenamento. Por isso, a fraude não pode ser
considerada como uma categoria geral da teoria do direito e,
portanto, não poderão ser importadas ou transpostas, de for-
ma acrítica, as normas, a interpretação e o sentido adotado
em outras searas.
No direito positivo brasileiro, a fraude pode ser encon-
trada nos textos normativos do direito civil, penal, adminis-
trativo, direito tributário, entre outros. Logo, a delimitação
do conceito de fraude no direito tributário deve se iniciar por
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