Decisão Monocrática nº 50057841220228210010 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 28-05-2023
| Data de Julgamento | 28 Maio 2023 |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50057841220228210010 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003819721
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5005784-12.2022.8.21.0010/RS
TIPO DE AÇÃO: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
RELATOR(A): Desa. MARILENE BONZANINI
APELANTE: LUITE PARTICIPACOES LTDA. (AUTOR)
APELADO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL (RÉU)
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONCEDIDA À PESSOA JURÍDICA SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA. AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL NO PERÍODO ANALISADO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DA IMUNIDADE. TEMA 796 DO STF. PRECEDENTES.
APELO DESPROVIDO.
DECISÃO MONOCRÁTICA
Adoto o relatório do parecer ministerial:
"Trata-se de apelação cível, interposta por LUITE PARTICIPAÇÕES LTDA, de sentença (evento 53) que julgou improcedente a ação proposta contra o MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL.
Em razões, a recorrente defende o reconhecimento da imunidade tributária em relação ao ITBI referente à integralização do capital social da empresa. Diz que o pedido foi glosado pela administração fazendária em razão do reconhecimento da preponderância do exercício de atividades locatícias sobre a prestação de serviços. Traz ao debate a solução dada pelo STF no julgamento do RE 796.376 (Tema 796). Aponta que a Corte entendeu que quando se trata de operações de simples integralização inicial ou aumento do capital social em bens imóveis, a imunidade é incondicionada, ou seja, não há que se perquirir sobre a origem preponderante das receitas da pessoa jurídica, se decorrente de atividade imobiliárias ou não, casos em que a operação é imune à cobrança do ITBI. Argumenta que o 37 do Código Tributário Nacional estipula regra que, para que seja considerada atividade preponderante, é necessário que: (i) haja mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição; (ii) caso as atividades iniciem após a aquisição ou 02 anos antes dela, a preponderância será observada levando em consideração os três primeiros anos seguintes à da data de aquisição. Tece considerações sobre as receitas obtidas no período e argumenta que a sua maior renda teve origem na prestação de serviços. Pontua que o art. 156 da Constituição Federal, em sua primeira parte, não aponta qualquer exigência de demonstração de atividade preponderante quando a transmissão dos bens se der para integralização do capital social da empresa, tal como no caso concreto. Neste caso, insiste que a imunidade na incorporação do bem ao capital social da empresa é incondicionada. Caso não seja este o entendimento adotado, alega que houve irregular arbitramento de receitas locatícias pelo fisco municipal. Diz que a prova colacionada afasta o argumento de que a atividade principal da empresa é locatícia. Aduz que no período sob análise, auferiu receitas operacionais relacionadas à prestação de serviços e não possuiu atividade que excluiria à não incidência de ITBI. Veja-se: em 2016, houve receita com prestação de erviços, no importe de R$ 19.085,00; em 2017, houve receita com prestação de serviços, no importe de R$ 40.846,00; em 2018, houve receita com prestação de serviços, no importe de R$ 151.107,30; totalizando o valor de R$ 211.038,30, decorrentes da atividade da empresa. Requer o conhecimento e provimento do apelo para a) anular a Notificação de Lançamento e Intimação nº 004/2020, em virtude da infração ao artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal e artigos 36 e 37 do CTN, reconhecendo, assim, a imunidade na integralização do capital social realizada pela Apelante dos imóveis de matrículas nºs 1.467, 32.711, 61.991, do Registro de Imóveis da 1ª Zona, e matrículas nºs 16.090, 55.716, 55.717 e 55.735, do Registro de Imóveis da 2ª Zona, uma vez que não possui atividade preponderante de compra, venda, aluguel de imóveis ou arrendamento mercantil; c) subsidiariamente, determine a nulidade do Auto de Lançamento de Intimação nº 004/2020, considerando o irregular arbitramento de receitas locatícias pelo Fisco Municipal.
Intimado, o Município juntou contrarrazões (evento 73)".
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.
É o relatório.
Efetuo julgamento monocrático, nos termos do art. 206, XXXVI, do RITJRS. Registro que não se trata de mera faculdade, mas de imposição legal (art. 139, II, CPC), que vem a concretizar as garantias constitucionais da celeridade processual e duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).
Pois bem.
O art. 156, § 2º, I, da CRFB, estabelece não incidir ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
No mesmo sentido são as regras dos arts. 36 e 37 do CTN que, ao regulamentarem a norma imunizante, explicitam que restará caracterizada a referida atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente decorrer das mencionadas transações, hipótese em que o imposto será devido em atenção à lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito. Verbis:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
(...)
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
(...)
Na esfera municipal, a LC nº 12/94, o art. 42, trata a matéria nos seguintes termos:
Art. 42 O imposto não incide:
IX - na incorporação de bens ou de direitos a eles relativos, ao patrimônio da pessoa jurídica, para integralização de cota de capital;
X - na transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, decorrentes da fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
2. As disposições dos incisos IX e X deste artigo não se aplicam quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
3. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no parágrafo anterior quando mais de cinqüenta por cento (50%) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos dois (2) anos seguintes à aquisição decorrer de vendas, administração ou sucessão de direitos à aquisição de imóveis.
4. Verificada a preponderância a que se referem os parágrafos anteriores tornar-se-á devido o imposto nos termos da lei vigente à data da aquisição e sobre o valor atualizado do imóvel ou dos direitos sobre eles.
Acerca da imunidade do ITBI na transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, mostra-se relevante a lição doutrinária trazida em julgamento deste Órgão Fracionário, em voto proferido no Agravo nº 70054149729, de relatoria do em. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro:
“A respeito do § 2º do art. 156 da CF, Aires F. Barreto, em Curso de Direito Tributário Municipal, pp. 305-311, São Paulo, Saraiva, 2009, esclarece que “O legislador constitucional pretendeu imunizar situações que demonstrem o crescimento das pessoas jurídicas, em que há a transferência de bens imóveis dos sócios para a pessoa jurídica, para o pagamento do capital social subscrito. Isso porque a não-tributação dessas situações pelo ITBI visa a facilitar a mobilização dos bens imóveis de seus sócios para as pessoas jurídicas. (...) para que haja a imunidade do ITBI nas transmissões de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Note-se que a atividade do alienante é absolutamente irrelevante; importa, tão-só, a atividade preponderante do adquirente. (...) O art. 37 do Código Tributário Nacional corrobora tal previsão constitucional. (...) os §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN conceituam atividade preponderante como aquela realizada pela pessoa jurídica que gera mais de 50% da sua receita operacional. (...) é importante conceituar receita operacional, já que tal conceito implica diretamente a definição do que seja atividade preponderante (...). As receitas são operacionais ou não operacionais. Podemos definir receitas operacionais como os resultados das atividades que constituem o objeto social da pessoa jurídica, sendo a principal fonte da busca do lucro. Dito de outro modo: receitas operacionais são as percebidas como resultado das atividades que...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO