Decisão Monocrática nº 50181988720238217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 14-02-2023
| Data de Julgamento | 14 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 50181988720238217000 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003308932
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5018198-87.2023.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR(A): Desa. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA
AGRAVANTE: PROIMPORT BRASIL LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. icms NÃO INFORMADO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS EM REGIME DE sUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SUBSTITUÍDA EM REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. DISPENSA DE PAGAMENTO NA ENTRADA DO TERRITÓRIO DO PAGAMENTO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. BIS IN IDEM. PROVA. protocolos icms 94, 180 e 199/99.
A exceção de pré-executividade é admissível somente para apreciação de matérias de ordem pública que não necessitem de dilação probatória. Súmula 393 do STJ. Hipótese em que a alegação de ilegitimidade passiva ad causam depende de prova. Relativamente à aplicação dos Protocolos ICMS n° 91/2009 e 185/2010, não se trata de matéria de ordem pública e depende de dilação probatória.
Recurso desprovido.
DECISÃO MONOCRÁTICA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por PROIMPORT BRASIL LTDA. contra a decisão do MM. Juiz de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que, nos autos da execução fiscal que lhe move o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, para haver a quantia de R$ 60.207,60, relativa a crédito de ICMS não informado (lançamento n.° 18669131, lavrado em 19 de outubro de 2011, decorrente da ausência de destaque, nas notas fiscais eletrônicas emitidas a destinatários contribuintes neste Estado, do ICMS devido por substituição tributária, entre 1° de setembro de 2010 a 30 de setembro de 2011), rejeitou a exceção de pré-executividade pelos seguintes fundamentos:
" (...)
II – O meio próprio e adequado para a parte realizar sua defesa no processo de execução é a ação incidental de embargos.
A denominada exceção de pré-executividade, construção doutrinária e jurisprudencial, tem cabimento absolutamente restrito e nos seguintes casos: (a) temas que podem e devem ser conhecidos de ofício pelo juiz (matérias de ordem pública), consoante a Súmula n. 393 do STJ - “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009); (b) questões que devem ser objeto de alegação da parte, sendo desnecessário, porém, qualquer dilação probatória para sua demonstração.
Nesse contexto, os temas deduzidos - nulidade da CDA e ilegitimidade - podem ser apreciados em sede de exceção de pré-executividade.
III – Inicialmente, a excipiente/executada informou estar em recuperação judicial, o que impossibilitaria a prática de atos expropriatórios, em especial a penhora de ativos financeiros (evento 4, OUT – INST PROC 2, fls. 36/106 e 118/135; e OUT – INST PROC 3, fls. 1/28).
O curso da execução fiscal não é suspenso em função do deferimento do processamento da recuperação e, apesar de a empresa executada estar em recuperação judicial, não resta impossibilitada a penhora de seus bens, inclusive a de dinheiro.
Contudo, ocorrendo a constrição, o juízo da execução fiscal, em verdadeiro ato jurisdicional complexo, deve, por intermédio da cooperação, submeter o seu exame ao juízo da recuperação judicial, o qual, por deter o conhecimento aprofundado acerca da situação financeira da empresa e do plano de recuperação, verificará a sua viabilidade e determinará as medidas que reputar apropriadas, tais como a expropriação ou a substituição da penhora.
Nesse contexto, a execução poderá prosseguir, inclusive, com a constrição (toda e qualquer penhora e indisponibilidade) de bens.
IV – Impróprio o pedido formulado pela excipiente/executada de suspensão da execução até o julgamento do incidente, notadamente diante da ausência das condições autorizadoras elencadas no artigo 151 do CTN.
Nessa linha, colaciono, a título de fundamentação, os seguintes acórdãos do egrégio Tribunal de Justiça:
(...)
V – A excipiente sustenta a necessidade de ser demonstrado o pagamento do imposto pela empresa CIA ZAFFARI, substituída tributária, a fim de não ocorrer bis in idem e enriquecimento ilícito.
Em contrapartida, o excepto/exequente aborda a tese da desnecessidade de intimação da CIA ZAFFARI, substituída tributária, para informar sobre o pagamento do tributo, na medida em que, se tivesse acontecido, a própria excipiente teria juntado a comprovação.
Nessa situação, de acordo com referido no item II, o incidente de exceção de pré-executividade não contempla espaço para dilação probatória, devendo a parte, quando do ingresso da medida, apresentar toda documentação pertinente para comprovação do direito alegado, ficando, dessa forma, indeferido o pedido.
VI – Ultrapassadas as questões preliminares, a presente execução fiscal está amparada na CDA n. 14/51809, relacionada ao Auto de Lançamento n. 18669131, em razão de ICMS-ST não informado, período 01/09/2010 a 30/09/2011, descrevendo o auto de lançamento a irregularidade nos seguintes termos (evento 4, OUT – INIC E DOCS1, fls. 2/17):
“(…)
III – DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS E DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS
Em verificação fiscal nas notas fiscais eletrônicas emitidas pelo sujeito passivo de 01.09.2010 a 30.09.2011 destinadas a contribuintes do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul constatou-se que o sujeito passivo não destacou o ICMS devido por Substituição Tributária (ICMS-ST) a este Estado nas notas fiscais relacionadas na tabela I abaixo.
Essas notas contêm mercadorias relacionadas no Apêndice II, Seção III, itens XIV; XXV, “a”; XXVII, “e”; XXXIII, “l” do Dec. 37.699/97 e alterações, sendo o sujeito passivo, conforme demonstrado no item II acima, o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido ao Estado do Rio Grande do Sul.
IV – DA APURAÇÃO DO ICMS-ST DEVIDO
Na tabela l abaixo constam os itens das notas fiscais eletrônicas emitidas pelo sujeito passivo de 01.09.2010 a 30.09.2011 destinadas a contribuintes do ICMS do Estado do Rio Sul onde, em desacordo com a legislação supra citada, não foi feita a substituição tributária. Na maioria das notas há mais de um item nessa situação, razão pela qual há repetição de nº de nota fiscal.”
Nesse contexto, há duas teses sustentadas pela excipiente/executada a serem examinadas: (a) a ilegitimidade passiva, na medida em que a empresa CIA ZAFFARI, por ser beneficiária do Regime Especial de Tributação, teria a obrigatoriedade de recolher o ICMS-ST; e (b) a nulidade da autuação na operação relacionada a 'malas e maletas para fins comerciais' destinadas aos executivos e não aos estudantes.
VII – DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA
Envolvendo a celeuma, na sua origem, a exigência de ICMS na modalidade substituição tributária (artigo 150, § 7º, da CF/88), pertinente ressaltar o exposto por Regina Helena Costa (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 207):
“A responsabilidade por substituição ocorre quando a obrigação tributária já nasce, por determinação legal, diretamente na pessoa do terceiro, que toma o lugar daquele que protagonizou a situação fática descrita na hipótese de incidência tributária.
[…]
O mecanismo é utilizado por conveniência de fiscalização e arrecadação tributárias, ilustrando mais uma aplicação do princípio da praticabilidade, sendo empregado pela lei em várias hipóteses.”
Outrossim, expõe Walter Gaspar sobre a substituição tributária (GASPAR, Walter. ICMS comentado. 4. ed. revista e ampliada - Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda., 1995, p. 139):
“A substituição tributária é a atribuição, por força da lei, a determinado contribuinte do ICMS, da responsabilidade pela retenção e recolhimento do tributo devido por outrem.
[…]
Na SUBSTITUIÇÃO, o legislador determina que se antecipe uma incidência, tomando-se por ocorrido o que iria ocorrer, isto é, cobrando-se o ICMS antes da eclosão do fato gerador.
[…]
O regime de SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA simplificou a arrecadação, sendo muito mais rápido e seguro para o fisco, vez que a exigibilidade é aplicada a apenas uma pessoa, o SUBSTITUTO. Além disso, com a incidência única do ICMS em uma operação, os demais contribuintes ficam livres de qualquer responsabilidade pelo recolhimento do tributo” (grifou-se).
Por conseguinte, dentro da ótica relacionada ao instituto da substituição tributária, a lei define que a relação jurídica que disciplina a gama de obrigações é estabelecida entre o Fisco e o substituto, que deve recolher, desde logo, o valor do ICMS sobre fato gerador que ainda não aconteceu no mundo dos fatos e do qual não participa diretamente.
No mais, assinalou o Ministro Luiz Fux, REsp 931.727/RS-STJ:
(...)
Logo, no caso, importante definir que a excipiente figura como substituta tributária e, a CIA ZAFFARI, como substituída tributária.
O excepto/exequente assinalou que o Regime Especial de Tributação concedido à CIA ZAFFARI “(…) somente se aplica a operações interestaduais sem substituição tributária” (evento 6, PET3, fl. 1). Para culminar, o regime especial não obriga a CIA ZAFFARI ao pagamento do ICMS-ST, por força do disposto no artigo 53-A do Livro III do RICMS, utilizado de forma errônea pela excipiente:
“Art. 53-A - Na hipótese de estabelecimento receber de outra unidade da Federação mercadoria relacionada no Apêndice II, Seções II e III, sem substituição tributária, o imposto relativo às operações subseqüentes e à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando a mercadoria for destinada ao ativo permanente ou ao uso ou consumo do destinatário é devido no...
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