Decisão Monocrática nº 50269833820238217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, 08-02-2023
| Data de Julgamento | 08 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 50269833820238217000 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Sétima Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003289666
7ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5026983-38.2023.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: Fixação
RELATOR(A): Des. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. Ação de regulamentação de guarda, visitas e alimentos. SUSPENSÃO DE VISITAS PATERNAS. PEDIDO DEDUZIDO EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Não se conhece de pedido deduzido somente em sede recursal, sob pena de supressão de instância.
GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA. PRETENSÃO DE REVERSÃO PARA GUARDA UNILATERAL. Existência de medidas protetivas deferidas à genitora em face do genitor. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DA criança A RISCOS.
A solução da questão da guarda merece a devida cautela, devendo ser observada preponderância de resguardo do interesse do menor e sua proteção.
O clima de beligerância entre os genitores, aliado ao deferimento do pedido de medida protetiva em favor da genitora, não autoriza alteração da guarda, havendo necessidade de um exame mais aprofundado acerca da necessidade ou não da modificação da guarda, sobretudo na hipótese em que ausente demonstração de conduta desabonadora do genitor em relação à filha.
Assim, deve ser mantida a guarda compartilhada até que venham aos autos maiores elementos, o que se dará durante a instrução probatória, verificar qual regime de guarda melhor atende aos interesses da criança.
Agravo de instrumento conhecido em parte e, na parte conhecida, negado provimento.
DECISÃO MONOCRÁTICA
MANUELLA DOS S. G., representada pela genitora RAFAELA S. DOS S., interpõe agravo de instrumento diante da decisão de Evento 5, integrada pelos embargos de declaração desacolhidos, proferida nos autos da "Ação de regulamentação de guarda, visitas e alimentos", movida em face de DAVID M. G., lançada nos seguintes termos:
Nos termos artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem: a (i) probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nas palavras do Prof. Daniel Mitidiero:
(…) A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder “tutela provisória”.
Quanto ao segundo requisito, bem esclarece como deve ser interpretado o Prof. Mitidiero:
A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou mal nas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497, parágrafo único, na esteira da elaboração da doutrina, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, Ed. RT, e Técnica Processual e Tutela dos Direitos cit.). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava-se de uma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito (“receio de ineficácia do provimento final”). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo (Carlo Calvosa, La Tutela Cautelare, Utet; Ferruccio Tommaseo, I Provvedimenti d’Urgenza – Struttura e Limiti della Tutela Anticipatoria, Cedam; Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil cit.), tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tinha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora (“periculum in mora”). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora (“pericolo di tardività”, na clássica expressão de Calamandrei, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari cit.). Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.
Quanto ao perigo de irreversibilidade previsto no artigo 300, §3º, do NCPC, arremata o processualista gaúcho:
(…) tendo a técnica antecipatória o objetivo combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso – talvez irreparável – ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável – o que é obviamente um contrassenso.
Da guarda provisória
Inicialmente, saliento que a guarda não deve ser confundida com a residência base da menor.
Isso porque, após edição dos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, através da Lei 13.058/14, a guarda compartilhada deixou de ser facultativa para ser regra impositiva, sendo prescindível a existência de consenso entre os genitores, exceto quando verificada situação de risco, ou quando a criança estiver em poder de terceiro, circunstâncias que deverão ser objeto de comprovação ao longo da demanda.
Conforme disposição do artigo 1.584 do Código Civil, ambos os genitores deverão se responsabilizar pelos filhos, exercendo, em conjunto, os direitos e cumprindo, igualmente, deveres concernentes ao poder familiar, o que deles exige ausência de animosidade e superação das mágoas deixadas pelo processo de separação. Mais do que isso, tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do seu melhor interesse, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo artigo 227 da Constituição Federal.
Assim, por ora, indefiro o pedido de guarda unilateral em favor do autora, uma que nos autos não foi verificada situação de risco. Porém, mantenho a residência base com a genitora.
Destaco que a situação poderá ser revista com o andamento do processo.
Também é importante salientar que a Medida Protetiva (evento 1, DOC11) não inclui restrição aos filhos:
"A presente determinação não prejudicará a visitação aos eventuais filhos menores, devendo a regulamentação ser deduzida em ação própria, na Vara de Família. Existindo acordo judicial de visitação, esta deverá ser intermediada por familiares, a fim de preservar as medidas concedidas em favor da vítima. A proibição de contato com os familiares da ofendida não implica em proibição de contato com os filhos. O agressor resta advertido, no entanto, acerca da vedação de contato com a ofendida através dos filhos (mensagens via WhatsApp dos filhos, telefonemas aos filhos com recados para a vítima, etc)."
Dos alimentos provisórios
Comprovada nos autos a relação de parentesco pela certidão de nascimento, devem também ser fixados os alimentos provisórios.
A CF/88 traz disposto em seu art. 227, expressamente, a obrigação da família de garantir à criança e ao adolescente de forma efetiva o direito à vida, ao lazer, à saúde, à alimentação e à educação. Acresce, ainda, ser dever incondicional dos pais assessorar, criar e educar os filhos menores e que os filhos deverão amparar seus pais na velhice. Já o CC/02, no art. 1.694, disciplina o pedido de alimentos entre os parentes. Destarte, a obrigação alimentar incube aos genitores, a cada qual e a ambos conjuntamente, o dever de sustentar seus filhos, provendo o que for necessário para a manutenção e sobrevivência dos mesmos. Neste sentido "o pai deve propiciar ao filho não apenas os alimentos para o corpo, mas tudo o que for necessário" (CAHALI, 2002, p.52).
Por fim, nos termos das disposições legais insertas no art. 1.695 do Código Civil, são devidos alimentos quando quem os pretende comprovar a impossibilidade de prover suas necessidades mediante o empenho de seus próprios esforços, além de comprovar que aquele, de quem é reclamada a obrigação, apresenta possibilidades de fornecê-los sem prejuízo ao próprio sustento – binômio necessidade/possibilidade.
Nesse sentido, considerando a necessidade presumida, ante menoridade e na ausência de quaisquer elementos quanto às possibilidades da parte ré, fixo os alimentos provisórios na ordem de 30% do salário mínimo. O valor deverá ser pago até o dia 10 de cada mês, mediante depósito em conta da parte autora, conforme postulado, via PIX, o qual o requerido já possui.
Ressalto que a situação poderá ser revista com apresentação de novos recursos probatórios.
Diante da ausência de interesse da parte autora, deixo de designar audiência de conciliação.
Cite-se a parte ré, preferencialmente por meio telefônico, nos termos do artigo 319, II, do CPC, para, querendo, no prazo de 15 dias, apresente contestação.
Com a juntada da contestação, intime-se a parte autora para réplica.
Na sequência, abra-se vista ao Ministério Público.
Em suas razões (Evento 1), aduz, o genitor é pessoa agressiva e não possui condição de manter sob seus cuidados uma criança de tão tenra idade.
Assevera que reside com...
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