Decisão Monocrática nº 50506260720228210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 28-02-2023
| Data de Julgamento | 28 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50506260720228210001 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003364760
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5050626-07.2022.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: Impostos
RELATOR(A): Des. RICARDO TORRES HERMANN
APELANTE: MONTREAL COMERCIAL DE AUTOMÓVEIS LTDA. (IMPETRANTE)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. tributário e processual civil. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-st. SUBSTITUIÇÃO tributária. OPERAÇÕES COM PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTIVOS. alegação de direito líquido e certo de não se sujeitar à exigibilidade da complementação do icms-st nas operações de venda de peças e acessórios automotivos. invocação de decisão exarada em ação declaratória promovida pelo sindicado. inaplicabilidade ao caso concreto.
1. Descabe pretender estender a eficácia de sentença que dispôs sobre o ICM-ST em operações de venda de veículos novos também a operações de venda de peças e acessórios. A redução da base de cálculo incide apenas nas operações de vendas de veículos novos.
2. A partir do julgamento do TEMA 201/STF ficou estabelecido que, no regime da substituição tributária para frente, a regra geral é a de que, tanto quanto o contribuinte tem direito à restituição do ICMS quando vender ao consumidor final com valor inferior ao presumido; tem, a Fazenda Pública, direito de exigir a complementação quando a venda ao consumidor final se der com valor superior ao que foi presumido. Essa regra geral de direito à restituição e de correlato dever de complementação para as operações efetivadas no regime de substituição tributária para a frente comporta exceções, de modo que não se aplica nas hipóteses em que a contribuinte adere ao Regime Optativo de Tributação do ICMS-ST (ROT/ST) ou nas hipóteses em que a operação se insere dentre aquelas com possuem base de cálculo reduzida.
3. Para as operações com peças e acessórios, a sentença exarada na Ação Declaratória nº. 9017674-09.2019.8.21.0001 não determinou o afastamento do ajuste do ICMS-ST. Aquela decisão judicial apenas assegurou o direito das concessionárias ao afastamento da exigência do ajuste/complementação do ICMS-ST no que tange às operações com base de cálculo reduzida, ou seja, nas operações de venda de veículos novos, não atingindo as operações de vendas de peças e de acessórios. E essa sentença foi confirmada no julgamento da Apelação Cível nº. 70084102565 e no julgamento dos Embargos de Declaração nº. 70084318500, não surtindo efeitos assim no caso concreto.
APELAÇÃO DESPROVIDA, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.
DECISÃO MONOCRÁTICA
MONTREAL COMERCIAL DE AUTOMÓVEIS LTDA. apela da sentença que denegou a ordem nos autos do Mandado de Segurança nº. 5050626-07.2022.8.21.0001/RS, impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, cujos fundamentos transcrevo (EVENTO 40 - SENT1):
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5050626-07.2022.8.21.0001/RS
IMPETRANTE: MONTREAL COMERCIAL DE AUTOMÓVEIS LTDA.
IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE
SENTENÇA
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por MONTREAL COMERCIAL DE AUTOMÓVEIS LTDA contra suposto ato coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, com o escopo de obter decisão judicial que reconheça seu direito líquido e certo de não se submeter à “complementação” do ICMS-ST sobre as operações com peças e acessórios, no período e nos termos da decisão transitada em julgado nos autos da ação coletiva n. 9017674-09.2019.8.21.0001.
A impetrante narrou que, em 12/04/2019, o sindicato ao qual pertence (SINCODIV-RS) ajuizou Ação Ordinária Declaratória n. 9017674-09.2019.8.21.0001, cuja sentença teria dispensado "as concessionárias de fazerem o “ajuste” de ICMS nas mercadorias abrigadas pela substituição tributária". Destacou que "não está a impetrante sujeita a qualquer complementação de ICMS por eventuais diferenças entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real, inclusive, e principalmente – eis que somente este foi o foco da demanda coletiva, nas operações de comercialização de peças automotivas". Nesse contexto, entendeu que a notificação prévia n. 2021/001501, por meio da qual o Fisco solicitou a regularização das operações sob o abrigo da substituição tributária, contrariaria a referida decisão judicial transitada em julgado, razão pela qual impetrou o presente mandamus.
Não houve pedido liminar.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações, sustentando a inexistência de irregularidade no conteúdo da notificação prévia n. 2021/001501. Aduziu que a controvérsia tratada no presente mandado de segurança é absolutamente distinta daquele dirimida nos autos do processo n. 9017674- 09.2019.8.21.0001. Afirmou que "a decisão obtida pelo SINCODIV/RS refere-se apenas a veículos novos que possuíam o benefício de redução de base de cálculo (art. 23, XXI e XXV do Livro I do RICMS), que, até 31/12/2021, dependia de assinatura prévia de Termo de Acordo com o Estado e a consequente concordância da “definitividade” do ICMS-ST da operação, ou seja, não ensejaria nem restituição e nem complementação". Por outro lado, quanto às operações com autopeças, alegou que nunca houve qualquer condicionante para a realização da cobrança da complementação ou ao direito à restituição de valores. Destacou que "na ação declaratória do SINCODIV/RS, não se debateu sobre operações envolvendo a comercialização de autopeças, em relação às quais, para as empresas, se mantém hígido – porque não compunham os aludidos TERMOS DE ACORDO –, o direito à restituição de eventuais diferenças do ICMS/ST, assim como o dever da complementação, se for o caso, à Receita Estadual". Ao final, pugnou pela denegação da segurança (Evento 31).
A impetrante apresentou réplica, referindo decisão administrativa superveniente à impetração da presente demanda (Evento 39).
O Ministério Público opinou pela denegação da segurança (Evento 37).
É o breve relatório.
Decido.
Inicialmente, destaco que o art. 1º da Lei 12.016/01 prevê a hipótese de concessão de mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo que, por ilegalidade ou abuso de poder, tiver sido violado ou estiver em vias de sofrer agressão.
Na definição de Hely Lopes Meirelles: “o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão da autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.”1
O caso dos autos cinge-se à verificação da legalidade do ato praticado pela autoridade fiscal que exige a complementação (recolhimento) do ICMS-ST sobre as operações com peças automotivas.
Pois bem. O regime de substituição tributária está previsto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Trata-se de sistemática utilizada para facilitar a fiscalização, já que seria praticamente impossível ao Fisco, naqueles casos em que há várias operações de compra e venda de mercadorias por parte de varejistas, fiscalizar se houve ou não o recolhimento de ICMS por cada um dos integrantes da cadeia. Assim, excepcionalmente, a arrecadação do tributo é feita de forma antecipada, ou seja, antes de consumado o fato gerador.
Ocorre que a restituição, de acordo com a legislação, estava adstrita às hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido. Todavia, muitos contribuintes, inconformados com a impossibilidade de obter a restituição naqueles casos em que o ICMS havia sido pago a maior, em decorrência do preço de venda ser inferior àquele presumido pelo Fisco, passaram a ajuizar ações judiciais, com o intuito de obter, através do Judiciário, o direito ao ressarcimento, uma vez que tanto o legislador constituinte como o complementar, deixaram de se manifestar a respeito.
Por ocasião do julgamento conjunto do RE 593.849/MG e das ADINS 2675 e 2777, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de repercussão geral, o direito de o contribuinte se ressarcir do ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária, quando comprovada diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetivamente praticada na operação, em acórdão assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a...
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