Decisão Monocrática nº 50989698620228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 31-05-2022
| Data de Julgamento | 31 Maio 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 50989698620228217000 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002229882
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5098969-86.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR(A): Desa. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA
AGRAVANTE: MARCYN CONFECCOES EIRELI
AGRAVANTE: MARCYN CONFECCOES EIRELI
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. nova lei estadual. desnecessidade. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. A concessão da medida liminar em mandado de segurança exige relevante fundamento de direito e prova do risco da ineficácia da medida. Art. 7°, III, da Lei n.° 12.016/09.
2. "As leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto" (RE 1.287.019/DF (Tema 1093) Min. Dias Toffoli). A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, prevendo normas gerais sobre o diferencial de alíquota, portanto, tem-se a eficácia das normas estaduais, o que viabiliza a cobrança do imposto a partir de então.
3. Ausente relevante fundamento de direito, é de ser indeferida a medida liminar.
Recurso desprovido.
DECISÃO MONOCRÁTICA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARCY CONFECÇÕES EIRELI - MATRIZ E FILIAL contra a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para assegurar o direito "ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados no Estado do Rio no ano de 2022 e enquanto não publicada a competente lei estadual, com base nos art. 3º da LC nº 190/22, cláusula décima primeira do Convênio CONFAZ nº 236/21 e da Nota de Esclarecimento da SEFAZ/RS", indeferiu o pedido liminar pelos seguintes fundamentos:
"De acordo com o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
Outrossim, para concessão da liminar, há necessidade da presença de prova pré-constituída da plausibilidade dos argumentos deduzidos na peça vestibular e do periculum in mora.
Pois bem. A parte autora postula a concessão de liminar que autorize, desde logo, a suspensão da exigibilidade das cobranças do diferencial de alíquota de ICMS sobre as vendas a consumidores finais, não contribuintes do impostos, localizados no Estado do Rio Grande do Sul.
Como é sabido, o Superior Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.
Vale destacar que a Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Nesse contexto, à luz do desfecho do julgamento proferido pelo STF, não há dúvida quanto à constitucionalidade das cobranças de DIFAL realizadas até 31/12/2021. Todavia, de acordo com a Suprema Corte, a partir de 01/01/2022, tal cobrança somente poderá ser efetuada depois de editada lei complementar.
Pois bem. Ocorre que a Lei Complementar n. 190/2022, editada para suprir o requisito constitucional exigido pelo STF, foi publicada em 05/01/2022, ou seja, no curso do exercício financeiro de 2022. Vale destacar que o próprio art. 3º da Lei Complementar determina que sua vigência deve observar as regras de anterioridade previstas na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Por outro lado, é de amplo conhecimento que os pedidos formulados na presente ação, inclusive o de tutela antecipada, foram submetidos diretamente ao Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066 - processo que aguarda análise do pedido liminar pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.
Nesse contexto, embora se reconheça a competência desse Juízo para proferir decisões em controle difuso de constitucionalidade, não se pode olvidar que o Poder Judiciário deve pautar a prestação jurisdicional à luz da racionalidade e da segurança jurídica, evitando decisões contraditórias ou que comprometam a proteção da confiança depositada pelas partes nas normas jurídicas, conforme se depreende do disposto no art. 30 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
Desse modo, em que pesem os argumentos apresentados pela parte impetrante quanto à necessidade de observância das regras constitucionais da anterioridade tributária, tenho que, havendo pedido liminar sobre a matéria em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o juízo da verossimilhança de tais alegações, antes da manifestação do Supremo Tribunal Federal, geraria insegurança jurídica, o que deve ser evitado.
Por outro lado, cumpre ressaltar que eventual demora na análise do pedido liminar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066, certamente, não irá resultar em ineficácia da tutela requerida ou prejuízo ao resultado útil do mandado de segurança.
Em face do exposto, INDEFIRO o pedido liminar e suspendo o julgamento do processo até a apreciação do pedido cautelar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066 pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 313, inciso V, "a", do CPC."
Alega que (I) "uma vez presentes os requisitos para a análise da tutela, o magistrado não pode se furtar de realizar a prestação da atividade jurisdicional", (II) "embora o quanto decidido no julgamento da medida cautelar da ADI possa vir a surtir efeitos no presente caso, a não apreciação da liminar com a suspensão do processo, tal como determinada pela r. decisão, não merece ser mantida", (III) "no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, não houve a ratificação da norma estadual que trata do ICMS-DIFAL, apenas a divulgação de uma Nota de Esclarecimento pela SEFAZ/RS, consignando que a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Sul nas operações de venda de bens e serviços para não contribuintes do imposto seria realizada a partir de 01.04.2022", (IV) a cobrança do diferencial de alíquota ainda em 2022 é inconstitucional, (V) "além do princípio da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da referida LC (art. 150, inc. III, “c” da CF), também deve ser aplicado ao presente caso o princípio da anterioridade (art. 150, inc. III, “b” da CF)" e (VI) "a cobrança somente deve produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, sob pena de desobediência ao quanto decidido pelo E. STF (art. 927, inc. III do CPC e art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99), bem como ofensa aos arts. 146, inc. III, “a” e 150, inc. I e III, “b” e “c” da CF, e, ainda, art. 97, §2º, do CTN". . Pede a concessão da antecipação da tutela recursal. Requer, então, o provimento do recurso para "que os valores devidos pela AGRAVANTE (matriz e filial) a título de ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes situados no Estado do Rio Grande do Sul não sejam destacados e recolhidos no ano de 2022 e enquanto não...
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