Decisão Monocrática nº 51182416620228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 23-06-2022
| Data de Julgamento | 23 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 51182416620228217000 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002313157
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5118241-66.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
RELATOR(A): Desa. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA
AGRAVANTE: WHIRLPOOL S.A
AGRAVANTE: WHIRLPOOL S.A
AGRAVANTE: MLOG ARMAZEM GERAL LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. A concessão da medida liminar em mandado de segurança exige relevante fundamento de direito e prova do risco da ineficácia da medida. Art. 7°, III, da Lei n.° 12.016/09.
2. "As leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto" (RE 1.287.019/DF (Tema 1093) Min. Dias Toffoli). A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, prevendo normas gerais sobre o diferencial de alíquota, portanto, tem-se a eficácia das normas estaduais, o que viabiliza a cobrança do imposto a partir de então.
3. Ausente relevante fundamento de direito, é de ser indeferida a medida liminar.
Recurso desprovido.
DECISÃO MONOCRÁTICA
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por WHIRLPOOL S.A - MATRIZ E FILIAIS, BUD COMÉRCIO DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA. - MATRIZ E FILIAIS e MLOG ARMAZÉM GERAL LTDA. - MATRIZ E FILIAIS contra a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para assegurar o direito de "não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL, até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício", indeferiu o pedido liminar pelos seguintes fundamentos:
"Primeiramente, antes de analisar o pedido liminar, é necessário realizar a retificação do polo passivo deste mandado de segurança.
Devidamente intimada para retificar o polo passivo da demanda, a impetrante requereu o prosseguimento da ação apontando como autoridades coatoras tanto o Subsecretário da Receita Estadual, quanto o Delegado da Receita Estadual.
Todavia, conforme mencionado na decisão de evento 07, o professor Hely Lopes Meirelles ensina que, "coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute a sua própria decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si uma decisão e não apenas uma execução.” (...). “Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator.” (MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ação Popular, p. 8 e 30, 10ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985).
Desse modo, o Delegado da Receita Estadual não deve estar no polo passivo do presente writ, visto que esta autoridade é subordinada ao Sr. Subsecretário, de maneira que apenas executa ordens provenientes de autoridade hierarquicamente superior.
Assim, de ofício, determino a retificação do polo passivo da ação, devendo apenas constar como autoridade coatora o Subsecretário da Receita Estadual.
De acordo com o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
Outrossim, para concessão da liminar, há necessidade da presença de prova pré-constituída da plausibilidade dos argumentos deduzidos na peça vestibular e do periculum in mora.
Pois bem. A parte demandante postula a concessão de liminar que autorize, desde logo, a suspensão da exigibilidade das cobranças do diferencial de alíquota de ICMS exigidas pelo Fisco gaúcho.
Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.
Vale destacar que a Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Nesse contexto, à luz do desfecho do julgamento proferido pelo STF, não há dúvida quanto à constitucionalidade das cobranças de DIFAL realizadas até 31/12/2021. Todavia, de acordo com a Suprema Corte, a partir de 01/01/2022, tal cobrança somente poderá ser efetuada depois de editada lei complementar.
Pois bem. Ocorre que a Lei Complementar n. 190/2022, editada para suprir o requisito constitucional exigido pelo STF, foi publicada em 05/01/2022, ou seja, no curso do exercício financeiro de 2022. Vale destacar que o próprio art. 3º da Lei Complementar determina que sua vigência deve observar as regras de anterioridade previstas na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Por outro lado, é de amplo conhecimento que os pedidos formulados na presente ação foram submetidos diretamente ao Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066.
Ao apreciar o pedido de concessão de tutela antecipada no autos da ADI 7066, o Ministro Relator Alexandre de Moraes entendeu não haver no caso em comento a existência de fumus boni juris capaz de suspender da eficácia da Lei Complementar n. 190/2022 que instituiu o Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL. A propósito, leia-se o seguinte trecho da decisão proferida pelo Eg. STF:
"Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.
[...]
O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
[...]
Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não...
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