Decisão Monocrática nº 52592476120228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 14-03-2023
| Data de Julgamento | 14 Março 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 52592476120228217000 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003447652
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5259247-61.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR(A): Des. RICARDO TORRES HERMANN
AGRAVANTE: IGNARA COMPARIN TAMIOZZO
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
agravo de instrumento. tributário e processual civil. mandado de segurança. icms. exclusão do simples nacional. alegação de ausência de intimação da inclusão em pauta do recurso voluntário junto ao tarf. cerceamento de defesa. ausência de prova. liminar indeferida na origem. manutenção.
Descabe a concessão de segurança visando à suspensão da exclusão da agravante do Simples Nacional. Na hipótese, não se tem por caracterizada, de plano, a alegada violação à ampla defesa e ao contraditório no âmbito do procedimento administrativo adotado pelo TARF no julgamento do Recurso Voluntário aviado pela impetrante/agravante. O que se apresenta é que a Lei Estadual nº. 6.537/73 determina que o sujeito passivo será intimado ou notificado das decisões (art. 20) e que isso pode se dar pessoalmente ou por remessa de instrumento com aviso de recebimento (art. 21, incisos I e II), bem como define que o TARF terá seu Regimento Interno, cuja publicação das pautas de julgamento se dá via Diário Oficial do Estado (art. 106), o que é corroborado pelo contido no Regimento Interno do TARF (art. 23 da Resolução TARF nº. 01/2016). Caso em que houve publicação da inclusão em pauta de julgamento no Diário Oficial do Estado. Logo, ainda que a impetrante/agravante defenda haver nulidade no processo administrativo, por ausência de comunicação eletrônica dos atos processuais relativos à inclusão em pauta do Recurso Voluntário, inexiste comprovação dessa irregularidade (ônus da impetrante/agravante), pois intimação houve, via Diário Oficial do Estado, apenas que ela não se deu da forma como a impetrante entende ser correta. Tampouco se tem por caracterizada qualquer irregularidade por eventual não oportunização de sustentação oral. Por fim, devidamente fundamentada a exclusão do Simples Nacional no fato de deixar de apresentar GIA's de ICMS.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.
DECISÃO MONOCRÁTICA
IGNARA COMPARIN TAMIOZZO agrava da decisão que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 5218856-12.2022.8.21.0001/RS, impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, indeferiu o pedido liminar, consistente em ordem para a suspensão dos efeitos da sua exclusão do SIMPLES Nacional até o trânsito em julgado desta ação, cujos fundamentos, e dos respectivos embargos de declaração, transcrevo (EVENTO 5 - DESPADEC1; EVENTO 15 - DESPADEC1):
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5218856-12.2022.8.21.0001/RS
IMPETRANTE: IGNARA COMPARIN TAMIOZZO
IMPETRANTE: IGNARA COMPARIN TAMIOZZO
IMPETRANTE: IGNARA COMPARIN TAMIOZZO
IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE
DESPACHO/DECISÃO
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, como pedido liminar, impetrado por IGNARA COMPARIN TAMIOZZO contra suposto ato coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, com o escopo de obter decisão judicial que reconheça a "nulidade de todos os atos praticados pela Autoridade Coatora após o protocolo do Recurso Voluntário da Impetrante, por afronta ao direito líquido e certo da Impetrante ao contraditório e ampla defesa, determinando, o retorno dos autos ao momento processual anterior ao julgamento do Recurso Voluntário, bem como, que todas as comunicações dos atos processuais passem a ocorrer no meio eletrônico, e, ainda,, suspender os efeitos da exclusão da Impetrante do Simples Nacional, de forma definitiva, bem como para determinar que a Autoridade Coatora reestabeleça as Inscrições Estaduais da Impetrante".
A impetrante formulou pedido liminar para suspender os efeitos da exclusão da impetrante dos Simples Nacional até o trânsito em julgado do presente mandado de segurança.
É o relatório.
Decido.
De acordo com o artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
Outrossim, para concessão da liminar, há necessidade da presença de prova pré-constituída da plausibilidade dos argumentos deduzidos na peça vestibular e do periculum in mora.
Pois bem. Não obstante a relevância dos argumentos lançados na inicial quanto às notificações realizadas nos autos administrativos n. 21/1404-0005103-6, tenho que a tutela deva ser indeferida, ante o não preenchimento dos requisitos para a sua concessão. Isso porque a Lei Complementar n. 123/2006 prevê expressamente a possibilidade de exclusão de ofício de empresa do Simples Nacional quando constituída por interposta pessoa:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
[...]
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
Quanto à nulidade da notificação administrativa, não se pode olvidar que a forma eletrônica não é o único meio de comunicação à disposição da autoridade fiscal. É dado ao Estado proceder à notificação dos autos de lançamento pela via postal, na forma da Lei Estadual nº 6.537/73:
Art. 21. As notificações e intimações serão feitas por uma das seguintes formas:
I - pessoalmente, mediante aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante ou preposto, no próprio instrumento ou em processo, com entrega, no primeiro caso, de cópia de documento ou, ainda, através da lavratura de termo em livro fiscal ou em talonário de documentos fiscais;
II - mediante remessa ao sujeito passivo de cópia do instrumento ou de comunicação de decisão ou circunstância constante de processo, provada pelo aviso de recebimento, datado e assinado pelo destinatário, ou por quem em seu nome a receba;
[...]
§ 1.º Considera-se feita a notificação ou intimação: (Renumerado pela Lei n.º 8.694/88)
[...]
b) quando por remessa, na data constante no aviso de recebimento ou, se for omitida, na data da devolução, à repartição, pelo agente intermediário; (Redação dada pela Lei n.º 10.402/95)
[...]
§ 3.º A autoridade competente poderá optar indistintamente por qualquer uma das formas de notificação ou intimação previstas nos incisos I e II deste artigo. (Redação dada pela Lei n.º 15.576/20)
No caso em tela, compulsando-se as cópias do processo administrativo em exame, observa-se a existência de comprovantes de entrega postal de notificação da contribuinte acerca do Auto de Lançamento n. 46667458 (Evento 1, OUT8, p. 39/47). Sob essa perspectiva, em cognição sumária, não há verossimilhança quanto à alegação de que a contribuinte teria tomado conhecimento do lançamento somente no curso do processo administrativo.
Também não há plausibilidade do direito quanto à existência de cerceamento de defesa administrativa. Com efeito, a existência da nulidade alegada pela impetrante demanda a comprovação do efetivo prejuízo à defesa administrativa, conforme entendimento do Eg. TJRS:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO QUE JULGA A IMPUGNAÇÃO AO AUTO DE LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. Verificando-se que a notificação da decisão proferida na impugnação administrativa foi encaminhada para o endereço onde localizado o estabelecimento do autuado, mesmo local onde recebida notificação do auto de lançamento, como também enviada, e recebida notificação da decisão, no endereço do seu procurador, embora firmado o AR por terceiro, descabe cogitar de nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa, notadamente quando não demonstrado prejuízo algum à defesa da parte, na medida em que a referida decisão foi proferida em única instância, vedada, nos termos do art. 39-A, I, Lei nº 6.537/73, a interposição de recurso administrativo ao TARF. TRIBUTÁRIO, ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSTITUÍDO E RECEBIMENTO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DO COMPROVANTE DE PAGAMENTO DO TRIBUTO PELO SUBSTITUTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGOS 124, II, CTN, 5º, LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 E 8º, VI, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. PRECEDENTES DESTA CORTE. Incontroverso o recebimento, pelo apelante, de mercadorias sujeitas à substituição tributária, carne de gado vacum, em desacordo com a legislação tributária, na medida em que deixou de verificar e exigir comprovação do efetivo pagamento do ICMS pelo remetente, concorrendo, assim, para o não recolhimento do imposto devido nas operações, cabível o reconhecimento da responsabilidade solidária do substituído, conforme artigos 124, II, CTN, 5º, Lei Complementar nº 87/96 e 8º, VI, Lei Estadual nº 8.820/89, entendimento alinhado à orientação deste Tribunal de Justiça sobre a matéria, responsabilidade tributária que não cede, no caso, frente à alegação de boa-fé do recorrente. INFRAÇÃO MATERIAL E APLICAÇÃO DE MULTA BÁSICA. ARTIGOS 7º, III, E 9º, II,, LEI Nº 6.537/73 E ALTERAÇÕES. EXCLUSÃO. DESCABIMENTO. Tendo o apelante incorrido na infração tipificada em o art. 7º, III, Lei nº 6.537/73 e alterações, decorrência do descumprimento da própria obrigação tributária principal, não prospera pretensão de exclusão da multa básica aplicada, prevista em o art. 9º, II do mesmo dispositivo legal. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50537518520198210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 26-05-2021)
No caso em tela, a parte impetrante não obteve êxito em juntar a decisão administrativa referente ao Recurso n. 878/21, mas tão somente o ato de inclusão em pauta de julgamento (Evento 1, OUT10, p. 122). Sob essa perspectiva, não restou suficientemente demonstrado que, de fato, a autoridade fiscal...
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