Decisão Monocrática nº 70076941392 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara Cível, 16-08-2022
| Data de Julgamento | 16 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Número do processo | 70076941392 |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
| Órgão | Terceira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
ED
Nº 70076941392 (Nº CNJ: 0059351-64.2018.8.21.7000)
2018/Cível
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MUNICÍPIO DE esmeralda. JUBILAÇÃO ATRAVÉS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. VACÂNCIA DO CARGO. ART. 37, § 14, DA C. F. (E. C. Nº 103/19). TEMA 1150 DO E. STF.
I ? A fixação do tema 1150 no e. STF, no sentido do rompimento do vínculo funcional do servidor público, na hipótese de previsão legal na legislação local acerca da vacância do cargo em decorrência da aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social.
II - Nesse contexto, não obstante a inativação da impetrante antes do início da vigência da E. C. Nº 103/19, permanece a posição da mais alta corte em matéria constitucional, no sentido da ilegalidade da manutenção ou reintegração do servidor no cargo público, com base no art. 35, V, da Lei Municipal nº 365/90.
Precedentes deste órgão fracionário.
RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação Remessa Necessária
Terceira Câmara Cível
Nº 70076941392 (Nº CNJ: 0059351-64.2018.8.21.7000)
Comarca de Vacaria
JUIZ(A) DE DIREITO
APRESENTANTE
MUNICIPIO DE ESMERALDA/RS
APELANTE
SILVANA TERESA SGORLA
APELADO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por parte do MUNICÍPIO DE ESMERALDA contra sentença (fls. 75-79) proferida nos autos do presente mandado de segurança impetrado por SILVANA TERESA SGORLA.
Os termos do dispositivo da sentença hostilizada:
\"(...)
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE o pedido deduzido para o efeito de CONCEDER a segurança pleiteada, tornando definitiva a liminar deferida.
Condeno o impetrado ao pagamento das custas processuais, na forma da redação original da Lei Estadual nº 8.121/1985. Sem condenação em honorários advocatícios, por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Espécie sujeita ao reexame necessário.
Com o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, contados e preparados, arquivem-se com baixa.
(...)\"
Nas razões, o prefeito do Município de Esmeralda, autoridade pública impetrada, combate a manutenção da servidora público no cargo Recepcionista, haja vista a legalidade do rompimento do vínculo funcional, em razão da aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social ? RGPS ? e a previsão local de vacância do cargo público, com base no art. 35, V, da Lei Municipal nº 365/90, em observância ao princípio da legalidade.
Colaciona jurisprudência.
Requer o provimento do recurso, para fins da reforma da sentença e denegação da segurança (fls. 82-86).
Nesta sede, determinação de suspensão do processo até o julgamento da ADI nº 70074156142, por parte do e. Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira (fl. 93); e a redistribuição do presente à 3ª Câmara Cível (fls. 97 verso).
Intimada neste grau de jurisdição, a parte impetrante deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões ? (fls. 99-101).
Depois, o parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Dra. Cristiane Todeschini, no sentido do provimento do recurso (fls. 103-107).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Decido.
Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no art. 932, V, b do Código de Processo Civil
; no Enunciado da Súmula 568 do e. STJ
; e no art. 206, XXXVI do RITJRS
.
A matéria devolvida reside na ilegalidade da manutenção da servidora público no cargo Recepcionista, haja vista a possibilidade do rompimento do vínculo funcional, em razão da aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social ? RGPS ? e a previsão local de vacância do cargo público, com base no art. 35, V, da Lei Municipal nº 365/90, em observância ao princípio da legalidade.
Trata-se de mandando de segurança preventivo impetrado em desfavor do Prefeito do município de Esmeralda, com vistas à abstenção da exoneração do cargo, haja vista e ilegalidade da vacância decorrente de jubilação no RGPS, em 14.09.2017 (fl. 9).
No mérito, como sabido, a questão não é nova no âmbito do e. STF e deste Tribunal, notadamente nas Câmaras separadas do 2º Grupo Cível deste Tribunal.
Contudo, peço licença para uma breve retrospectiva normativa e jurisprudencial.
Acerca da cumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo público, a Constituição da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 10º É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40, ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
(...)
(grifei)
Preleciona Hely Lopes Meirelles
:
\"(...)
A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
(...)
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei significa \"deve fazer assim\".
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.
(...)\"
(grifei)
E Celso Antônio Bandeira de Mello
:
\"(...)
O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.
?Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.?
(...)
47. Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando um agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida.
48. De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder:
a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isso sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo;
b) quando o agente busca uma finalidade ? ainda que de interesse público ? alheia à categoria do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro SEABRA Fagundes: ?Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato, será inválido por divergir da orientação legal?.
(...)\".
(grifei)
No âmbito do Município de Esmeralda, a Lei n° 365/90 ? Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município e dá outras providências:
CAPÍTULO II
DA VACÂNCIA (...)
Art. 35º - A vacância do cargo decorrerá de:
I - exoneração;
II - demissão;
III - readaptação;
IV - recondução;
V - aposentadoria;
VI - falecimento.(Alter. Cfe. Lei Munic. n.º 811/97 de 06 e Junho de 1997).
A par das mudanças havidas na jurisprudência, bem como da tese fixada no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 71006837884, das Turmas Recursais da Fazenda Pública Reunidas, em 07.11.2017; cabe frisar o IRDR nº 70077724862
, do Órgão Especial deste TJRS.
De igual forma, a edição da E. C. nº 103/2019, de 13.11.2019:
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
Art. 37. ................................................................
§ 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem.
§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.
§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que...
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