Decisão Nº 00077157120178200000 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Tribunal Pleno, 22-04-2021
| Data de Julgamento | 22 Abril 2021 |
| Classe processual | MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL |
| Número do processo | 00077157120178200000 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
Gab. Des. Dilermando Mota no Pleno
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0007715-71.2017.8.20.0000
IMPETRANTE: J M BEZERRA & CIA LTDA
Advogado(s): LEONARDO LOPES PEREIRA, MAX TORQUATO FONTES VARELA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/RN
ENTE PÚBLICO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
Relator: DESEMBARGADOR DILERMANDO MOTA PEREIRA
DECISÃO
Vistos em exame.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por J M BEZERRA & CIA LTDA em face de ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, consistente em suposta majoração da base de cálculo do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS), que estaria incidindo sobre o valor total da fatura, inclusive as atividades de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia e encargos setoriais, e não somente sobre demanda de energia efetivamente utilizada, como é devido, nos termos da lei e da Súmula 391 do STJ.
Junta documentos.
É o que importa relatar. Decido.
Inicialmente, sabe-se que o art. 10 da Lei nº 12.016/2009 permite ao órgão julgador indeferir a inicial do mandado de segurança quando não for a hipótese de cabimento desta ação constitucional, o impetrante decair do direito de utilização dessa via ou faltar um dos requisitos legais do seu manejo.
Verifica-se, assim, que são hipóteses de indeferimento tanto as específicas do writ como as gerais previstas no Código de Processo Civil. O Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça, por sua vez, em seu art. 264, autoriza o relator indeferir a inicial, antecipando o convencimento do órgão colegiado, na hipótese de mandado de segurança.
É preciso que se ressalte que o mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem violação de direito líquido e certo do impetrante, se tratando de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.
Ainda, também cumpre examinar a pertinência subjetiva da autoridade apontada no polo passivo da lide, que no caso presente, indica o Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, cujo foro para exame dos seus atos é o Pleno deste TJRN.
A legitimidade das partes, consigne-se, é condição de admissibilidade da ação, devendo, inclusive, ainda que inexistente provocação neste sentido, ser investigada pelo julgador, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do § 3º do art. 485 do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, vê-se que o impetrante aponta como autoridade coatora o Secretário de Tributação do Estado, todavia, esta Corte firmou o entendimento de que, em casos como o presente, somente o Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da SET é parte legítima para figurar no polo passivo do writ, pois é quem detém atribuição, por lei, para desenvolver as atividades relativas ao lançamento e à cobrança de créditos tributários estaduais, conforme estabelece o art. 41, I, do Decreto Estadual n.° 22.088/2010, que dispõe sobre o regulamento da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN, MS 0805730-63.2019.8.20.0000, Relator Desembargador Amílcar Maia, Dje 16/10/2019; MS 0800857-54.2018.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Dje 17/09/2018; MS 0806344-05.2018.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Dje 17/10/2018).
Nesse mesmo sentido é o entendimento perfilhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da internet, bem como impedir a apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado.
2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).
(....)
(RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÃO DA AÇÃO.
(...)
3. Justifica a impetrante a inclusão do Secretário de Estado no polo passivo da demanda por ser "quem detém autonomia para determinar a cobrança, a arrecadação e a fiscalização dos tributos estaduais", e por ser o ICMS recolhido e repassado à Secretaria de Estado da Tributação do RN.
4. Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária.
5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010).
6. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013.
7. A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Tem o STJ admitido o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora por ocasião do julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança, sendo que nessa situação o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, impossibilitando a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes: AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013; RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017; REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 16/12/2016.
8. Não procede a alegação de que arestos dos Tribunais Superiores, especialmente do STJ e do STF coligidos no Recurso Ordinário, dariam amparo à legitimidade passiva do Secretário de Estado em hipóteses como a presente.
(...)
(RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 20/10/2017) – grifos acrescidos
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental.
(...). (AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018). (Grifos acrescidos).
Outrossim, conforme anunciam os julgados ementados acima, incabível a incidência, no caso sub judice, da Teoria da Encampação, pois, dentre os requisitos exigidos pela Corte Especial para sua aplicação, está a ausência de modificação da competência estabelecida na respectiva Constituição, o que não ocorre no presente caso.
Em verdade, a referida conclusão se dá em virtude da leitura do regramento taxativo da alínea “e”, do inciso I do art. 71 ...
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