Decisão Nº 08057306320198200000 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Tribunal Pleno, 16-10-2019
| Data de Julgamento | 16 Outubro 2019 |
| Classe processual | MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL |
| Número do processo | 08057306320198200000 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Tipo de documento | Decisão monocrática |
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
Gabinete do Desembargador Amílcar Maia no Pleno
Mandado de Segurança nº 0805730-63.2019.8.20.0000
Impetrante: Araújo & Melo Serviço e Comércio Ltda ME
Advogado: João Paulo dos Santos Melo (OAB/RN 5291)
Impetrado: Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte
Ente público: Estado do Rio Grande do Norte
Relator: Desembargador Amílcar Maia
DECISÃO
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado pela pessoa jurídica Araújo & Melo Serviço e Comércio Ltda ME, em face de ato coator de responsabilidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte.
Nas razões constantes da peça exordial, a impetrante aduziu, em suma, que:
a) é uma empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional e vem exercendo atividade de venda de mercadoria, como franqueada do Subway, adquirindo semanalmente os produtos para a revenda, que vêm do Estado do Pernambuco;
b) vem sendo obrigada a pagar diferença de alíquotas de ICMS, prática que reputa ilegal e abusiva, pois se classifica como consumidora intermediária, já que adquire os produtos com o fim de instrumentalizar o seu próprio negócio;
c) por força do que estipula o Decreto Estadual nº 28.852/2019, acaba por arcar com o pagamento antecipado do ICMS, antes mesmo de ter ocorrido o fato gerador respectivo;
d) a adoção dessa sistemática pela Administração é inconstitucional, pois inexiste lei estadual que, nos termos do art. 116, I, do CTN, tenha antecipado a ocorrência do fato gerador do ICMS nas saídas que se seguirem à entrada da mercadoria no território estadual;
e) é proibida a delegação do Poder Legislativo ao Executivo para que este defina, no Regulamento do ICMS, as mercadorias em relação às quais deve haver antecipação da ocorrência do fato gerador, por ser tal matéria reservada à lei;
f) em total confronto ao disposto na Resolução Federal nº 22/89 e na Lei Complementar Federal nº 87/96, o Estado do RN editou o Decreto nº 13.640/1997, com base no qual passou a cobrar a diferença de alíquota do ICMS de produtos interestaduais sobre a aquisição de quaisquer mercadorias, bastando ser somente provenientes de outros Estados, sem observar se destinadas ou não ao consumo final do adquirente;
g) diante da diferenciação de tratamento conferida pela Lei Maior às empresas de pequeno porte, conforme se vê da redação de seus arts. 146, III, “d”, 170, IX e 179, resta clara a ilegalidade da diferenciação das alíquotas interestaduais e internas de ICMS para essas empresas;
f) a prática ora combatida ofende, ainda, o art. 155, §2º, IV, da CF, pois cabe à lei complementar definir os fatos geradores e os contribuintes dos impostos discriminados, notadamente, o ICMS, tendo o Estado do RN aumentado a alíquota por mero decreto estadual.
Ao final, requereu a concessão de medida liminar para suspender a cobrança extrajudicial e judicial da diferença de alíquota do ICMS. No mérito, pugnou pela concessão da segurança, confirmando-se o provimento liminar, para declarar a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS sobre produtos interestaduais.
Juntou documentos.
É o relatório.
A presente ação mandamental não pode prosperar, devendo sua inicial ser indeferida de plano.
Com efeito, observo que os atos concretos atacados neste mandado de segurança não foram praticados pela autoridade apontada como coatora (SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO), mas sim por agentes do Fisco Estadual, donde se vê que a impetração foi erroneamente dirigida àquele, sendo flagrante, portanto, a ilegitimidade passiva ad causam na espécie.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento no sentido de que o Secretário de Tributação é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação mandamental em que se discutem atos de fiscalização e cobrança decorrentes da norma tributária ora inquinada, bem como eventuais sanções de natureza tributária decorrentes de eventual inadimplemento, conforme os precedentes a seguir transcritos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO PARA QUE SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO. 1. Busca a impetrante provimento mandamental para que o Secretário da Fazenda do Estado do Mato Grosso se abstenha de cobrar o ICMS sobre as operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado ou deste para outros Estados da Federação. 2. A pretensão acha-se à margem da competência atribuída ao Secretario da Fazenda. Segundo a legislação estadual aplicável, não é ele quem lavra autos de infração ou determina que se proceda à autuação dos contribuintes em decorrência do não pagamento de tributos estaduais. 3. Também não cabe invocar a Teoria da Encampação. A Primeira Seção, ao apreciar o MS nº 10.484/DF, em 24.08.05, traçou os requisitos mínimos para a sua aplicação.
Ficou esclarecido, na oportunidade, que a tese somente incide se: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança. 4. A dúvida fundada que legitima tal teoria ocorre quando o mandado de segurança é impetrado, por exemplo, contra o delegado da receita estadual, embora a legislação de regência atribua a um diretor de arrecadação a responsabilidade pelo controle da receita tributária no Estado. Não é o caso dos autos, pois a indicação do Secretario da Fazenda como legitimado passivo para o mandamus configura erro inescusável, não havendo espaço para a encampação do ato coator. 5. Ainda que assim não fosse, outro óbice à adoção da teoria, qual seja, o fato de que o Secretario da Fazenda do Estado de Mato Grosso tem foro especial por prerrogativa de função, de modo que aceitar a encampação do ato importaria, em última análise, na modificação de regra de competência fixada na Constituição do Estado. 6. Assim, mostram-se ausentes dois dos requisitos necessários à aplicação válida da Teoria da Encampação: (a) inexistência de modificação de regra constitucional de competência e (b) dúvida razoável quanto à legitimação passiva na impetração. Desse modo, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora. 7. Recurso ordinário não provido. (STJ - 2.ª T. - RMS 30848/MT - Rel. Min. CASTRO MEIRA – j. em 1.º-6-2010 - DJe 11-6-2010) (grifo acrescido)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS. 2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp nº 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010). 3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - 1.ª T. - AgRg no RMS 33.189/PE - Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – j. em 15-2-2011 - DJe 24-2-2011) (grifo acrescido)
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTORIDADE APONTADA POR CONVENIÊNCIA E ECONOMIA PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE. ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que a contribuinte reconhece que as autoridades coatoras seriam os agentes do Fisco nos locais de cada um de seus estabelecimentos empresariais. Entretanto, por conveniência e economia processual, indicou o Secretário de Fazenda, que seria competente para orientar o trabalho das demais autoridades fiscais. 2. Considerando que inexiste controvérsia quanto à atribuição das autoridades fiscais locais em relação ao suposto ato coator e que elas não têm foro privilegiado no TJ-MG, é inviável a escolha do Secretário de Fazenda para fins de impetração do writ, ainda que com fundamento na economia processual, pois isso alteraria a competência jurisdicional ratione persona, o que é inadmissível, e afastaria a aplicação da teoria da encampação. Precedentes do STJ. 3. Recurso Ordinário não provido. (STJ - 2.ª T. - RMS 31.635/MG - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN – j. em 14-9-2010 - DJe 27/09/2010) (grifo acrescido)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO DE...
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