As Medidas Cautelares na Tutela de Segurança sob Jurisdição de Outros Tribunais
| Autor | Frederico Henrique Viegas de Lima |
| Cargo | Douto em Direito. Professor de Direito Civil na UnB - Universidade de Brasília (com a colaboração de Fernanda Dias Xavier) |
"Quanto mais o Governo se aproxima da República, tanto mais rígida a maneira de julgar"
(Montesquieu - "O Espírito das Leis")
Compreende-se, do ponto de vista eminentemente formal, que os Tribunais Superiores Brasileiros venham negando a concessão de medidas liminares em procedimentos cautelares quando os processos principais ainda não estão sob sua jurisdição.
Porém, não se pode negar, por outro lado, a possibilidade da tutela ser concedida naqueles casos em que os procedimentos ainda não estejam concluídos nos tribunais de origem - quer por falta de julgamento, quer pela não existência da interposição do recurso competente -, desde que o cidadão tenha o seu direito ameaçado de perecimento em face do lapso temporal existente entre o ato perpetrado e o trânsito em julgado da decisão de mérito ou a chegada do processo no tribunal ad quem.
Os Tribunais Superiores, na grande maioria de suas decisões, têm admitido a possibilidade da utilização de medidas cautelares, para a tutela de direitos que possam perecer no decorrer dos processos principais, desde que presentes uma de duas condicionantes: a) já haver a interposição e admissão de recurso sem efeito suspensivo no tribunal de origem; b) em uma posição mais liberal, desde que exista, quando menos, a interposição do apelo.
Inegavelmente são avanços que merecem o melhor acolhimento por parte dos operadores do direito. Mas parece-nos pouco.
Restam incontempladas aquelas situações em que o processo ainda se encontra em tramitação no tribunal de origem e que, em face de decisão nesta Corte - irrecorrível com efeito suspensivo - possa gerar grave lesão ao direito da parte litigante.
Surge, então, a indagação: Caberia a interposição de medida cautelar incidental, com requerimentio liminar, endereçada ao tribunal destinado a conhecer do eventual recurso, com o fim de sustar os efeitos do ato praticado em outro tribunal, para salvaguardar a eventual efetividade da decisão de mérito e evitar um prejuízo de difícil ou impossível reparação para o titular do direito?
Em uma resposta que adianta as conclusões do presente estudo, cremos que sim, desde que presentes os pressupostos da denominada Tutela de Segurança, já perfeitamente delienada pela doutrina.
Atualmente, é impossível a análise simplista do Direito Processual Civil, como bem ensina Ovídio Baptista da Silva, nascido no auge do liberalismo europeu do século XIX, marcado por deformações das correntes formalistas do direito, que separa a realidade jurídica da realidade fática, de modo a tentar visualizar o direito como uma ciência exata e não social.
Acertadamente, entende Calamandrei que deveria haver no sistema jurídico um modo de assegurar à parte cujo direito está em perigo uma providência real, imediata e definitiva que evitasse os prejuízos causados pela demora no julgamento das lides: "en un ordenamiento puramente ideal en el que la providencia definitiva pudiesse ser siempre instantanea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera imediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, no habria lugar para las providencias cautelares" (Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares, 1945, p. 44)
Como o nosso ordenamento jurídico não é ideal e não existe essa providência idealizada pelo mestre italiano, resta-nos apenas, enquanto não surgirem novos institutos, fazer o melhor uso daqueles que possuímos.
Necessitando a parte de uma providência urgente, inalcançável por meio do procedimento ordinário, surgem de imediato à mente três institutos: o mandado de segurança, o habeas corpus e a medida cautelar. Em todos eles, procura-se uma tutela especial, a qual assegure tanto o direito da parte quanto a própria eficácia do processo em si e, assim, a prevalência das garantias constitucionais asseguradas, como o acesso à Justiça, e o princípio da instrumentalidade do processo.
Diante do fato de que as hipóteses de cabimento do mandado de segurança e do habeas corpus são extremamente restritas, resta-nos a medida cautelar e o poder geral de cautela do juiz, assegurado pelo Código de Processo Civil.
É essa a posição defendida por Luiz Fux, em recente tese:
"Constatada a inexistência de um sistema ideal cuja prestação fosse efetivada tão logo apresentado o pedido em juízo, mister garantir "condições para que a justiça seja prestada", posto que o objeto do iudicium pode sofrer alterações substanciais que influam na solução justa da lide, quer...
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