Mesa expositiva (A) - Tributos federais
| Autor | Elizabeth Nazar Carrazza |
| Páginas | 32-51 |
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PROFA. ELIZABETH NAZAR CARRAZZA -
Boa tarde a todos! É com grande satisfação que nós vamos dar início à segunda Mesa de Debates do XXV Congresso Brasileiro de Direito Tributário. Nesta ocasião eu gostaria de, novamente, como fazemos todo ano, prestar uma homenagem ao idealizador deste evento, Professor Geraldo Ataliba ? que, como a gente sempre diz, continua conosco, participando, aqui, dos nossos Congressos. O Professor Geraldo Ataliba faz muita falta, mas a gente sabe que ele nos olha lá de cima.
Desta Mesa participam os Professores Susy Gomes Hoffmann, Paulo Ayres Barreto, José Artur Lima Gonçalves E Robson Maia Lins. Inicialmente, vou passar a palavra à Professora Susy Gomes Hoffmann, que vai falar a respeito de "IPI - Atividades Confrontantes com o ISS". A Professora Susy Hoffmann é Mestre Doutora em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica, é Vice-Presidente do CARF, é Advogada em Campinas. É uma Jurista brilhante, desde cedo - começou cedo, brilhante, ainda é muito jovem, mas sempre foi muito competente.
Eu passo a palavra, então, à Dra. Susy Hoffmann.
IPI - Atividades Confrontantes com o ISS
PROFA. SUSY GOMES HOFFMANN - [Texto sem Revisão da Autora] ] Boa tarde a todos! Eu queria agradecer imensamente por este convite para, mais uma vez, fazer parte do Congresso do IDEPE. Eu queria agradecer, em nome da Profa. Beth Carrazza, pelo convite e cumprimentar todos os membros da Mesa, o Prof. José Artur, o Prof. Paulo, o Prof. Robson. Para mim, é uma honra e uma alegria muito grande estar aqui neste Congresso e poder, de alguma maneira, colaborar e trazer algumas ideias para o debate e para o diálogo. O tema que me foi solicitado para falar é "IPI - Atividades Confrontantes com o ISS", que é um tema que há tanto tempo a gente vem discutindo e, sempre e sempre, trazendo novas nuanças e novas questões para discussão.
Essa questão sobre qual é o confiito existente entre ISS, IPI e ICMS é tema que eu creio que em praticamente em todos os congressos - até aqui, no IDEPE - a gente sempre fala sobre ele, e é tema que está presente na vida dos contribuintes, na vida das empresas, porque nós vamos, sim, ter muitas atividades que são confrontantes, e por mais que nossa Constituição Federal
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traga uma divisão rígida das competências tributárias, no momento da aplicação dessa divisão de competências há um confiito, porque muitas vezes o Município entende que determinada operação é de prestação de serviços e Estados e União vão entender que aquela mesma operação é o fato jurídico-tributário ou da operação de circulação de mercadorias ou de uma operação com produtos industrializados. Então, sempre se pergunta se o texto constitucional não resolve o confiito, como isso pode acontecer? Porque o texto constitucional é claro, ele tem que trazer, ele já fez a divisão de competências. Então, esse confiito é aparente, porque o confiito não poderia, em tese, existir. E existe toda aquela corrente sobre se pode ou se não pode.
A questão é a seguinte: o confiito, se ele existir, é a posteriori. A Constituição vai realmente fazer essa rígida divisão de competências. Mas tanto acontece o confiito na prática, no momento da aplicação, que o STF, que é o órgão guardião da Constituição, muitas vezes se pronuncia a respeito desse confiito de competências. E hoje se fala, até, em uma interpretação continuada da Constituição, porque vai se alterando o entendimento, o Judiciário vem alterando seu posicionamento algumas vezes. Isso alteraria a competência? Parece-me que não, porque a competência já está dividida e repartida na Constituição. O que acontece é uma interpretação que, realmente, vai sendo alterada, pela própria evolução, pela própria dinamicidade das operações e das relações. E, por isso, as pessoas mudam suas posições ou passam a ter outro olhar sobre aquele mesmo fato. E, com isso, também quem está lá, julgando, também acaba fazendo isso. E é o que, me parece, aconteceu com recente decisão do STF em uma ação direta de inconstitucionalidade que tratou justamente dessa divisão, dessa repartição de competências entre, no caso, ISS e ICMS, mas que traz também a questão para o IPI.
Então, a Constituição, como todos nós sabemos, traz essa divisão, essa repartição de competências, para a instituição de impostos. Para a União, em regras gerais, fica a competência para instituir o IPI; para os estados, o ICMS - que é a operação relativa à circulação de mercadorias e para os serviços de transporte e comunicação. E os Municípios teriam competência para instituir o ISS, que é sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos nos serviços previstos no art. 155, II, da CF, que é próprio do ICMS.
É certo que a Constituição não traz - porque ela não teria que trazer, mesmo - os conceitos do que é "produto industrializado", do que é "mercadoria" e do que é "serviço". Como eu falei, a interpretação disso sempre vai se dar a posteriori. A gente não vai ter uma interpretação geral da lei em concreto pelo STF. A interpretação dele é pelo fato que se apresenta; então, é sempre posterior, é sempre sobre um confiito de entendimento. Se aquela operação é uma operação de serviços, se ela é uma opera-ção que envolve a entrega de um produto industrializado, a venda de um produto industrializado, ou se ela é uma operação que trata da circulação de mercadorias. Por isso é que a interpretação das regras constitucionais de competência sempre é resolvida a posteriori, é uma resolução a posteriori.
E é aí que a gente vai discutir essa questão da atualização da interpretação dos conceitos. Porque, se a gente for ver uma evolução da jurisprudência, vamos até verificar, neste caso específico de ISS na aplicação do que é industrialização por encomenda, ou dessas operações de indus-trialização por encomenda - que é o pano de fundo, aqui, da minha fala -, se houve uma mudança, uma atualização, uma nova interpretação, dessa regra de competência. E aí vem se entendendo que a interpretação tem que buscar uma justa medida, o equilíbrio entre o fim e o meio. É algo assim que me parece que está presente nessa decisão do STF nessa ação direta de inconstitucionalidade. Mas sempre buscando e necessaria-
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mente tendo que preservar as competências constitucionais; ou seja: não se pode mudar a repartição rígida das competências. O que vai ser alterado é que aquela operação que se podia entender que envolve prestação de serviços, aquela operação "x" que se entendia como prestação de serviços, na verdade, olhando melhor para ela, se verifica que ela não é, sim, uma operação que envolve a circulação de mercadorias ou a entrega de um produto industrializado.
Então, a questão sobre se o texto constitucional resolve o confiito me parece que está fora de cogitação. O texto constitucional faz a repartição de competências. Ele traz uma regra geral, que a lei complementar vai dispor sobre confiitos de competência em matéria tributária. Nós teríamos regras específicas, tanto para o ISS como para o ICMS, que estão na Constituição, que já vão dando uma ideia do que caberá a cada um. As leis complementares, tanto as relativas ao ICMS quanto ao ISS, vão trazer regras específicas, já dando uma delimitação maior dessas competências.
E uma das regras que vai interessar, e que é sempre fundamento de várias decisões judiciais, é a regra que vai determinar que vai incidir ISS nas atividades mistas, quando se tem uma prestação de serviços com o fornecimento de mercadorias, desde que estes serviços estejam incluídos na Lista de Serviços trazida pela lei complementar, já referida até mesmo na Constituição. Este a gente poderia falar que foi o fundamento de decidir quando se optou que no fornecimento de mercadorias por bares e restaurantes incidiria o ICMS - porque não havia na Lista de Serviços do ISS uma indicação dessa prestação de serviços. Mas a regra que sempre norteou grande parte da jurisprudência sempre foi: o ICMS vai incidir sobre o fornecimento de materiais; o ISS vai incidir quando houver prestação de serviços; o IPI, quando houver produto industrializado.
E quando houver uma atividade mista? Se houver uma prestação de serviços com fornecimento de mercadorias, se os serviços estiverem previstos na Lista de Serviços incidirá ISS. Confrontando IPI e ISS eu não teria nem conexão, eu não poderia ter, dentro do plano da lógica, nenhuma operação que pudesse ser, ao mesmo tempo, entrega de um produto industrializado e prestação de serviço. É ou um, ou outro. E, aí, como vários doutrinadores já afirmaram e são o tempo todo citados - aqui, só para citar alguns, o Prof. Aires Barreto, o Prof. José Eduardo Soares de Melo, o Prof. Eduardo Bottallo. Deixando muito claro que quando eu falo em serviços eu tenho uma obrigação de fazer; quando eu falo em IPI eu tenho uma obrigação de dar; quando eu falo em ICMS eu tenho uma obrigação de dar, quando é circulação de mercadorias. Então, nós estamos caminhando para situ-ações diferentes, opostas, que em nenhum momento vão se encontrar. Na prática, não se deveria ter dificuldades para dizer quando se estaria em uma situação de tributação por ISS e quando se estaria em uma situação de tributação por IPI.
Mas a realidade não é essa. A Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116 - isso já existia no Decreto-lei 406 - traz vários serviços em que se discute se, na verdade, são realmente serviços, se estamos frente a uma obrigação de fazer ou se, na verdade, se está diante de uma obrigação de dar. Na verdade, aquilo que se está chamando de serviço não é um serviço. Então, pelo menos para mim, o confiito constitucional é aparente, porque, se for serviço, vai ser ISS. Se for venda de produto industrializado, se for operação de circulação de mercadoria, será ICMS ou IPI. A dificuldade está em interpretar se aquela operação é de serviço ou se aquela operação é uma obrigação de vender, de colocar em circulação, aquela mercadoria. E aí é que, na aplicação concreta dessa equação de competências, se gera a...
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