Primeira câmara cível - Primeira câmara cível
| Data de publicação | 06 Dezembro 2021 |
| Número da edição | 2994 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
DECISÃO
8041257-19.2021.8.05.0000 Agravo De Instrumento
Jurisdição: Tribunal De Justiça
Agravado: Anete Lelis Flores
Advogado: Elvira Santos Pereira (OAB:BA42914-A)
Advogado: Rone Clei Amaral Da Silva (OAB:BA39609-A)
Agravante: Municipio De Riacho De Santana
Advogado: Paulo De Tarso Brito Silva Peixoto (OAB:BA35692-A)
Advogado: Michel Soares Reis (OAB:BA14620-A)
Agravado: Aurea De Oliveira Souza
Advogado: Elvira Santos Pereira (OAB:BA42914-A)
Advogado: Rone Clei Amaral Da Silva (OAB:BA39609-A)
Agravado: Eleusa Pereira Do Amaral Abreu
Advogado: Elvira Santos Pereira (OAB:BA42914-A)
Advogado: Rone Clei Amaral Da Silva (OAB:BA39609-A)
Decisão:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8041257-19.2021.8.05.0000 | ||
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível | ||
| AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RIACHO DE SANTANA | ||
| Advogado(s): MICHEL SOARES REIS registrado(a) civilmente como MICHEL SOARES REIS (OAB:BA14620-A), PAULO DE TARSO BRITO SILVA PEIXOTO registrado(a) civilmente como PAULO DE TARSO BRITO SILVA PEIXOTO (OAB:BA35692-A) | ||
| AGRAVADO: ANETE LELIS FLORES e outros (2) | ||
| Advogado(s): RONE CLEI AMARAL DA SILVA (OAB:BA39609-A), ELVIRA SANTOS PEREIRA (OAB:BA42914-A) |
| DECISÃO |
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MUNICÍPIO DE RIACHO DE SANTANA , contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos feitos de Rel de Cons, Cív e Comerciais da Comarca de Riacho Santana que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8000152-08.2021.8.05.0212, impetrado contra si por ANETE LELIS FLORES e outros, que deferiu parcialmente a liminar pleiteada, nos seguintes termos:
Pelo exposto, diante da fundamentação supra, DEFIRO A LIMINAR PARCIALMENTE postulada a fim de determinar ao impetrado à ANULAÇÃO, em relação às impetrantes, do Decreto Municipal 161 de 01 de março de 2021, no prazo de 5 (cinco) dias, bem como a ANULAÇÃO da exoneração de Anete Lelis Flores, Aurea de oliveira Souza e Eleusa Pereira do Amaral Abreu e a instauração da abertura do processo administrativo, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil) reais, no caso de descumprimento dessa decisão, a ser revertida em favor das Impetrantes, conforme autorizado pelo art. 537, § 2º do CPC.
Inconformada, a Municipalidade interpôs o presente agravo de instrumento.
Sustenta, em síntese, que ao contrário do quanto afirmado pelo magistrado de 1º grau, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o reingresso no cargo público somente pode ocorrer após prévia aprovação em novo concurso público, posicionamento recentemente consolidado pelo plenário do STF através da tese nº. 1150.
Aduz que o cargo automaticamente é declarado vago, quando se encerra o vínculo do servidor com a administração municipal e que não há o que se discutir sobre a vacância do cargo, haja vista que por disposição literal do estatuto dos servidores – Lei Municipal nº 4-A/94, no seu art. 35, o cargo fica vago.
Salienta que uma vez vago o cargo, o servidor somente pode retornar ao exercício do mesmo mediante a realização de novo concurso público, quedando-se impossível a permanência do servidor no mesmo cargo.
Diz que o Decreto Municipal cumpre o que determina a referida Lei Municipal, bem como reafirma a novel jurisprudência do STF sobre o tema, que é no sentido da impossibilidade da permanência no cargo público do servidor aposentado voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social.
Destaca ainda que a não abertura de um processo administrativo para notificar o servidor a se manifestar sobre a sua aposentaria e a continuidade do exercício do cargo, não trouxe nenhum prejuízo ao agravado.
Requer, por fim, a atribuição de efeito suspensivo a este recuso,, com a finalidade de suspender a decisão agravada que sustou os efeitos do ato administrativo ora combatido e, ao final, pede pelo dado provimento ao agravo.
É o relatório. Decido.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o agravo e passo a decidir.
Para que seja concedida medida liminar em sede de Mandado de Segurança, faz-se mister que estejam presentes os seguintes requisitos: o fundamento relevante e a ineficácia da medida, conforme leciona Cássio Scarpinella Bueno, vejamos:
(...) o inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 exige a concorrência de dois pressupostos para concessão da liminar em mandado de segurança 'fundamento relevante' e ineficácia da medida. Ambos devem existir para legitimar a concessão da medida. É insuficiente a verificação apenas de um deles. O primeiro deles, 'fundamento relevante', deve ser aferido a partir do próprio procedimento célere e ágil do mandado de segurança, que, desde o seu 'modelo constitucional', pressupõe a existência de 'direito líquido e certo'. Ter direito líquido e certo significa a necessidade de apresentação de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados pelo impetrante diante da inexistência da fase instrutória no mandado de segurança, o 'fundamento relevante' deve significar altíssimo grau de probabilidade de que a versão dos fatos, tal qual narrada e comprovada pelo impetrante, não será desmentida pelas informações da autoridade coatora e pela manifestação dos demais litisconsortes.
(…)
A ineficácia da medida - usualmente referida pela expressão latina 'periculum in mora' - deve ser entendida como a necessidade da prestação da tutela jurisdicional antes do proferimento da sentença sob pena de comprometimento do resultado útil do mandado de segurança. Toda vez que o resultado do mandado de segurança, não obstante célere, ágil e expedito, mostrar-se incapaz de assegurar ao impetrante perspectiva de fruição integral, plena, e in natura do bem da vida por ele reclamado, o caso é de 'ineficácia da medida' e, pois, desde que diante de fundamento relevante, de concessão de medida liminar. É dizer, toda vez que o dano que o mandado de segurança quer evitar - para assegurar o exercício pleno do direito do impetrante - tender a ser consumar antes do proferimento da sentença, o caso é de ineficácia da medida." (in BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2 Tomo III. 2010. p. 61/62).
Insurge-se o Município agravante contra a decisão de primeiro grau que deferiu o pedido liminar formulado pelas agravadas, decretando a anulação do ato administrativo impugnado de exoneração, bem como determinando a instauração da abertura do processo administrativo, sob pena de multa diária.
Pois bem.
O art. 300, caput, do Código de Processo Civil elenca os requisitos essenciais para o magistrado conceder a tutela provisória de urgência requerida pela parte autora, senão vejamos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Da leitura do supracitado dispositivo, constata-se que duas condições devem ser atendidas: i) quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo Todavia, a satisfação provisória da pretensão autoral deve ser, ainda, reversível.
Pois bem.
O ato impugnado foi fundamentado no art. 35, inciso V, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Riacho de Santana, declarando a vacância dos cargos públicos ocupados pelas servidoras agravadas em razão da aposentadoria concedida pelo órgão previdenciário oficial – INSS.
Entretanto vê-se que não assiste razão ao Município agravante, visto que com relação à cumulação de cargo público com os proventos de aposentadoria a Carta Constitucional assim estabeleceu:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…) § 10 - É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
De acordo com a norma constitucional supracitada, a vedação no tocante a acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público, refere-se à aposentadoria concedida pelo Regime Próprio dos Servidores Públicos (servidores públicos stricto sensu, militares e membros das forças armadas), nada dispondo acerca da aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social.
Nesse panorama, não se vislumbra a probabilidade do direito do agravante, porquanto, a aposentadoria a que se refere o art. 35, inciso V, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Riacho de Santana, ao tratar da vacância diz respeito ao cargo que o servidor ocupa, não se aplicando ao caso em tela, uma vez que, à primeira vista, as agravadas não se aposentaram no cargo efetivo, e sim, pelo Regime Geral de Previdência Social.
Nesse sentido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal:
O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. Como consta em bom vernáculo no texto constitucional, "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os...
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