A necessidade de se (re)pensar a realização do direito em tempos de protagonismo judicial ? um percurso possível em busca de uma reflexão refundadora de um novo sentido
| Autor | José Manuel Aroso Linhares - Ana Carolina Faria Silvestre |
| Páginas | 213-234 |
A Necessidade de (re)Pensar a Realização do
Direito em Tempos de Protagonismo Judicial –
Um Percurso Possível em Busca de uma Reflexão
Refundadora de um Novo Sentido
José Manuel Aroso Linhares1
Ana Carolina de Faria Silvestre2
Resumo: O Direito é uma ciência dinâmica, isso
implica considerar que novas questões podem vir
a ser objeto de interesse do Direito ou que velhas
questões podem demandar atuais e comprometi-
das reflexões.
Uma das questões mais recorrentes no âmbito da
Filosofia e da Teoria do Direito ocidentais tem
sido a compreensão do papel do juiz e os limites
da atividade que ele desempenha. O juiz já foi
perspectivado como um mero aplicador de leis,
uma figura radicalmente imparcial, cujo papel
se restringia a pronunciar a verdade substancial-
ontologicamente encerrada na lei (enquanto tex-
to de autoridade). Ao Poder Legislativo cabia a
criação das leis e ao Poder Judiciário a aplicação
dessas mesmas leis – concebia-se uma divisão
Abstract: Law is inserted in the world of life. It
is therefore inextricably linked to social, cultural,
economic and political contingencies. Law is a
dynamic science, which implies considering that
new issues may become object of its interest or
old issues may require current and committed re-
flections.
One of the most recurrent issues in western phi-
losophy of law and legal theory has been the un-
derstanding of the judge’s role and the limits of his
activities. The judge has already been viewed as a
mere law enforcer, a neutral figure, radically im-
partial, whose role was restricted to pronouncing
the truth ontological-substantially provided in the
law (viewed as an authoritative text). The legisla-
tive branch was in charge of making laws and the
1" Fqwvqt"go" Ek‒pekcu"lwtfkeq/Ýnqu„Ýecu" pc"Hcewnfcfg" fg"Fktgkvq" fc"Wpkxgtukfcfg" fg"
Coimbra. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
E-mail: arosolinhares@clix.pt.
2" Oguvtg" g" fqwvqtcpfc" go" Ek‒pekcu" lwtfkeq/Ýnqu„Ýecu" pc" Hcewnfcfg" fg" Fktgkvq" fc"
Universidade de Coimbra. Professora-pesquisadora na Faculdade de Direito do Sul de
Minas. Pesquisadora do DJDH-NEV/USP. E-mail: fariasilvestre@yahoo.com.br.
Recebido em: 17/03/2011.
Revisado em: 11/04/2011.
Aprovado em: 02/09/2011.
Doi: 10.5007/2177-7055.2011v32n63p213
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214 Seqüência, n. 63, p. 213-234, dez. 2011
asséptica gpvtg" „ti«qu."hwp›gu" g" rqfgtgu"guvc-
tais, ancorada na compreensão clássica do prin-
cípio da separação dos poderes. A criatividade
se restringia ao âmbito da função legiferante
exercida exclusivamente pelo Poder Legislati-
xq" go" eqpvtcrquk›«q" " pcvwtg¦c" gzgewv„tkc" fc"
jurisdição. Não obstante, há como separar ra-
dicalmente criação de “aplicação” do direito?
Sustenta-se aqui que não; que a atividade ju-
risdicional é iniludivelmente criativa, cabendo
aos Tribunais e aos juristas, a obrigação de (re)
pensar a função jurisdicional e o papel do juiz,
especialmente em tempos de protagonismo ju-
dicial.
Palavras-chave: Protagonismo Judicial. Poder
Judicial. Realização Direito.
judicial branch was in charge of enforcing such
laws – an ascetical division among government
agencies, functions and authorities was conceived,
grounded in the classical understanding of the
principle of separation of powers. Creativity was
restricted to the scope of the legislative function
exclusively performed by the legislative branch in
contrast to the enforceability of jurisdiction. Ne-
vertheless, is there a radical way to separate cre-
ation of law from “law enforcement”? We claim
there is not, that the court activity is unmistakably
creative, and the obligation to (re) think the judi-
cial function and the role of judge is due to Courts,
law professionals and legal scholars, especially in
times of judges playing the leading role.
Keywords: Judges Playing. Leading Role. Ju-
dicial Power. Law Realization.
1 Questões Introdutórias
A palavra crise traduz – negativa substancialmente – a quebra anô-
mica que se sofre e se lamenta. À crise se sucede o silêncio eloquente que
brada a perda de sentido das referências, até então regulativas, nos convo-
ecpfq"c"rgpuct"q"oqogpvq"cvwcn"eqoq"c"eqpuwoc›«q"jkuv„tkeq/ewnvwtcn"fg"
wo"rctcfkioc=" g"q" hwvwtq"p«q" crgpcu"eqoq" wo"fgxkt" jkuv„tkeq/fkcnfivkeq."
mas como o resultado de um exercício crítico-refundante que exige es-
sencialmente a convocação de um novo paradigma.
Para pensar hoje a função jurisdicional e o papel do juiz há que se
cuuwokt." grkuvgoqnqikecogpvg." eqoq" octequ" vg„tkequ" fg" wo" gzgteekq"
crítico superador, a recuperação da autonomia normativo-intencional do
direito perante a legalidade, o atual reconhecimento de princípios norma-
vkxqu"eqoq"hwpfcogpvqu"pqtocvkxqu"fc"lwtkfkekfcfg."swg"c"rt„rtkc"ngk"vgtƒ"
de respeitar e cumprir, e a compreensão de que o sentido de uma propo-
sição normativa, perspectivado como critério hipotético de solução para
o caso-problema, apenas se concretiza autenticamente na sua realização
(NEVES, 2008, p. 161-163).
Em tempos de protagonismo judicial – tempos em que o Direito
passa a ocupar um iniludível papel protagônico na esfera comunitária e
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