Quarta câmara cível - Quarta câmara cível
| Data de publicação | 27 Junho 2022 |
| Gazette Issue | 3123 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 3
EMENTA
0527543-10.2017.8.05.0001 Apelação Cível
Jurisdição: Tribunal De Justiça
Apelante: Roberto Jose Couto Garrido
Advogado: Patricia Machado Didone (OAB:BA16528-A)
Apelado: Empresa Baiana De Águas E Saneamento S/a - Embasa
Advogado: Ana Paula Amorim Cortes (OAB:BA22235-A)
Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0527543-10.2017.8.05.0001 | ||
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível | ||
| APELANTE: ROBERTO JOSE COUTO GARRIDO | ||
| Advogado(s): PATRICIA MACHADO DIDONE | ||
| APELADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA | ||
| Advogado(s):ANA PAULA AMORIM CORTES |
| ACORDÃO |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO.
O acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a existência, na decisão judicial, de um dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.
O recurso de embargos de declaração é meio impróprio para buscar o reexame da causa e rediscutir os fatos e fundamentos analisados.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0527543-10.2017.8.05.0001/50000, da Comarca de Salvador, em que é embargante ROBERTO JOSE COUTO GARRIDO e embargada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em DESACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, e assim o fazem pelas razões adiante expostas.
Salvador, .
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
DECISÃO
8016298-47.2022.8.05.0000 Agravo De Instrumento
Jurisdição: Tribunal De Justiça
Agravante: Nortox Sa
Advogado: Erio Umberto Saiani Filho (OAB:SP176785)
Advogado: Joao Claudio Correa Saglietti Filho (OAB:SP154061)
Agravado: Superintendente De Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Bahia Secretaria Da Fazenda
Agravado: Estado Da Bahia
Decisão:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desª. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8016298-47.2022.8.05.0000 | ||
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível | ||
|
Relator: Desª. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
||
| AGRAVANTE: NORTOX SA | ||
| Advogado(s): JOAO CLAUDIO CORREA SAGLIETTI FILHO, ERIO UMBERTO SAIANI FILHO | ||
| AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros | ||
| Advogado(s): |
| DECISÃO MONOCRÁTICA |
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Nortox S/A, contra a decisão interlocutória primeva que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, revogou a medida liminar, anteriormente deferida para garantir a noventena do ICMS DIFAL, diante de decisão de suspensão de segurança pelo Presidente do Tribunal de Justiça desta Corte.
Irresignada, a Recorrente alegou a impossibilidade de cobrança do ICMS DIFAL, no exercício de 2022, por violação ao princípio da anterioridade tributária, seja anual ou nonagesimal, tendo em vista que a LC n.º190/2022 apenas passou a viger em 05.01.2022, norma que veio a regulamentar o imposto.
Alegou, ainda, que “o STF decidiu que é inconstitucional a instituição do ICMS DIFAL pelo Convênio ICMS nº 93/15 ante a ausência de prévia lei complementar, a fim de regulamentar a matéria, condição exigida tanto pelo art. 146, I e III, quanto pelo art. 155, XII, ambos da CF. Ocorre que, com o objetivo de corrigir a inconstitucionalidade declarada pelo STF e disciplinar as normas gerais do ICMS DIFAL nas operações em questão, foi publicada em 05/01/22 a Lei Complementar nº 190/22. Referida lei complementar trouxe nova hipótese de incidência do ICMS, introduzindo novos critérios da regra matriz de incidência tributária do imposto nas operações interestaduais destinados a não contribuintes do ICMS, a saber: (i) temporal; (ii) espacial; (iii) pessoal; e (iv) quantitativo. .
Prosseguiu destacando, ao criar nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas interestaduais, o DIFAL só poderia ser exigido em 2023, exercício seguinte à LC n.º190/2022. No entanto, foi criado o Convênio ICMS n.º235/21, que, com base em nota do COMSEFAZ, autorizou a cobrança do tributo, desde 01.01.2022.
Com base nisso, postulou tutela de urgência, com a suspensão de exigibilidade do tributo e abstenção de medidas alternativas de cobrança pelo Fisco, à luz do Tema n.º1.093 do STF e art.151, IV do CTN. Subsidiariamente, destacou a impossibilidade de revogação da tutela de urgência, deferida anteriormente, porquanto a decisão plenária se limitou a processos específicos.
Ao final, visou ao provimento do recurso. Juntou diversos documentos. Preparo recursal, vide ID n.º256387250.
Em cumprimento ao despacho de ID n.º28097784, o agravante adunou o DAJE de ID n.º28284636, relativo às custas inerentes ao envio eletrônico pelo código 91017.
Este é o relatório. DECIDO.
Entendo satisfeitos, numa análise preliminar e à luz dos artigos 1.015, I, e 1.017, do CPC de 2015, os pressupostos para a admissibilidade do recurso, porquanto apresentada a irresignação tempestivamente e recolhido o preparo recursal devido.
Com relação à medida antecipatória, tenho que sua concessão pressupõe a verificação simultânea da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, em virtude da eficácia imediata do decisum impugnado, nos termos do que preceitua o art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:
"Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso."
Com efeito, o Agravante logrou demonstrar, neste estágio de cognição sumária, a probabilidade do direito controvertido e o risco de inutilidade do provimento final, a teor do art. 300 do NCPC.
Analisando os documentos que instruem estes autos e considerando, à primeira vista, a legislação aplicável, vislumbro a relevância jurídica da tese recursal, porquanto se evidencie, num juízo prelibatório da questão posta, o risco de lesão grave a exsugir, à contribuinte, antes do ano fiscal de 2023, (privação de seus bens pessoais e provável inclusão de seus dados no CADIN ou protesto de CDAs) e a probabilidade do direito controvertido (inconstitucionalidade da cobrança de diferenças das alíquotas de ICMS e FECEP, sem observância da anterioridade anual e nonagesimal da LC n.º190/2022).
Com efeito, da atenta leitura dos argumentos deduzidos na irresignação recursal, verifico, em juízo de cognição precária, aparentar ser a hipótese de incidência do Tema n.º1.093 do STF, com repercussão geral reconhecida pelo Plenário da Corte Suprema, no RE n.º1.237.351-RG de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, que foi assim consolidado: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
De dizer, tal tese firmada enfatizou a indispensabilidade de edição de Lei Complementar para veicular normas gerais, o que apenas foi atendido com a Lei n.º190/2022, publicada no D.O.U de 05.01.2022, ao definir o contribuinte da diferença de alíquotas interestaduais do ICMS, o fato gerador, base de cálculo, dentre outros elementos da relação jurídico-tributária, que antes reclamavam LC regulamentadora.
Logo, à primeira vista, evidencia-se a criação de uma nova sistemática tributária, ao regular a cobrança da diferença de alíquotas interestaduais do ICMS, o que antes, conforme Tema n.º1.093 do STJ, não era previsto em LC. Dito isso, de acordo com o art.150 da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III - cobrar tributos:
(…)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
Assim, sob um juízo de cognição sumária, a plausibilidade das razões recursais reside, a toda evidência, no princípio da anterioridade tributária, seja anual ou nonagesimal, previsto no art.150, III, b e c da Carta Magna, que visa proteger os contribuintes de serem surpreendidos com nova cobrança de imposto, durante o exercício fiscal de 2022, já que a LC n.º190/2022 entrou em vigor na data de sua publicação, em 05.01.2022, vide Diário Oficial da União.
Inclusive, aparentemente, tal celeuma é igualmente deslindada pelo art.3º, da LC n.º190/2022, que fixou, ao menos, a noventena para fins de sua vigência, ex vi:
“Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua...
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