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Quinta câmara cível - Quinta câmara cível

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Vincent
Data de publicação21 Dezembro 2020
Número da edição2764
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Desa. Ilona Márcia Reis
DESPACHO

8029243-37.2020.8.05.0000 Agravo De Instrumento
Jurisdição: Tribunal De Justiça
Agravante: J. S. D. S.
Advogado: Giovane Sousa Dos Santos (OAB:5689200A/BA)
Advogado: Breno Santos Barreto (OAB:0057565/BA)
Agravado: J. R. D. S.

Despacho:

Ao Ministério Público, para emissão de opinativo

Após, retornem os autos conclusos.

Publique-se. Intime-se.


Salvador/BA, 17 de dezembro de 2020.

José Luiz Pessoa Cardoso

Juiz Substituto de 2º Grau

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Des. Baltazar Miranda Saraiva
DECISÃO

8036042-96.2020.8.05.0000 Agravo De Instrumento
Jurisdição: Tribunal De Justiça
Agravado: Edificio Residencial Cidade
Advogado: Tarcisio Dourado De Oliveira (OAB:0065737/BA)
Advogado: Andre Luiz Ribeiro Maia (OAB:2724200A/BA)
Advogado: Marcelo Trajano Alves Barros (OAB:2344900A/BA)
Agravante: Estado Da Bahia

Decisão:


Vistos, etc.


Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo ESTADO DA BAHIA em face da decisão interlocutória proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o nº 8055477-53.2020.8.05.0001, impetrado por EDIFÍCIO RESIDENCIAL CIDADE contra ato atribuído ao SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA, deferiu a medida liminar pleiteada pelo Impetrante.


Em suas razões recursais, relata, em suma, a ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, pois, segundo alega, “não emerge convincente a alegação de perigo da demora ou de fumaça do bom direito”. Isto porque, ao fixar em 18% a alíquota de ICMS incidente sobre o contrato de fornecimento de energia elétrica da ora agravada, o juízo contrariou a legislação que disciplina a matéria.


Sustenta que “o ICMS PODERÁ ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias ou serviços, de modo que é facultado ao legislador estadual atribuir alíquotas distintas ao imposto, desde que o faça com base no critério da essencialidade, balizador do princípio da seletividade”, e no tocante a energia elétrica a legislação de regência prevê a alíquota de 25%.


E que “o fato do fornecimento de energia elétrica ser, em tese, considerado essencial, por si só, não impede a legislação estadual de estipular alíquota superior à de outros serviços ou mercadorias também considerados essenciais”, sob pena do Poder Judiciário legislar negativamente. Acresce que inexiste qualquer mácula na instituição e cobrança do acréscimo de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza.


Menciona que a agravada vem recolhendo o ICMS na forma questionada há anos, o que afasta o perigo da demora. Contudo, existe periculum in mora inverso, “em razão do efeito multiplicador das tutelas provisórias concedidas em ações referentes à redução ilegal da alíquota de ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica”.

Assim, requer seja atribuído efeito suspensivo ao agravo e, ao final, seja provido o recurso, cassando-se definitivamente a decisão guerreada.


Efetuada a distribuição, coube-me a função de Relator do recurso.


É o que importa relatar. Passo a decidir.


Registre-se que o pleito liminar pretendido pelo Agravante, neste recurso, está previsto no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ipsis litteris:


Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:


I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (…)


Extrai-se da referida norma que existem duas espécies de tutela de urgência que podem ser requeridas no agravo de instrumento: o pedido de efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.


Em relação ao efeito suspensivo, destaca-se que sua outorga é medida adequada quando se pretende simplesmente sustar os efeitos da decisão impugnada com conteúdo positivo, até julgamento final do recurso.


Em sede de agravo de instrumento, o efeito suspensivo opera-se ope judicis, porquanto não decorre automaticamente do texto normativo, sendo facultado ao Relator, à luz do caso concreto, concedê-lo liminarmente, desde que preenchidos os requisitos autorizadores da medida.


Sobre o tema, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: “Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume único. 8ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 1572).


Destarte, conclui-se que não se pode emprestar efeito suspensivo ao agravo de instrumento indiscriminadamente, estando a sua concessão adstrita à demonstração da probabilidade de acolhimento da pretensão recursal, que, por sua vez, depende da plausibilidade do direito invocado pelo recorrente, assim também do manifesto risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso tenha que se esperar o julgamento definitivo do recurso.


Em relação à antecipação dos efeitos da tutela recursal, é cediço que o seu deferimento está condicionado ao preenchimento simultâneo dos seguintes requisitos: fumus boni iuris, que se afigura na plausibilidade do direito invocado pela parte, e periculum in mora, que se constitui no risco de perecimento da eficácia da tutela pretendida acaso tenha que se esperar o julgamento definitivo do feito, que devem ser apurados em cognição sumária para ser concedida ab initio.


Com efeito, a concessão da tutela antecipada está adstrita à demonstração do caráter de necessidade da medida e, como qualquer provimento de cunho emergencial, por contornar a lógica processual e desafiar o princípio da segurança jurídica, deve ser analisado com cautela pelo magistrado, a fim de que a adversidade ínsita ao trâmite processual não seja simplesmente repassada à parte ex adversa.


Desse modo, conclui-se que não se pode salvaguardar liminarmente qualquer interesse, mas tão somente aqueles que, pela sua aparência, mostram-se plausíveis de tutela no processo principal.


Feitas estas considerações, em uma análise superficial dos fatos e documentos acostados, vislumbro que, no caso em tela, não se torna possível o acolhimento do pleito liminar, sobretudo em face da fundamentação adotada pelo juízo a quo, na decisão ora impugnada.


Ao menos nesse momento processual próprio, há de se reconhecer uma aparente desconformidade da exigência em comento com o princípio da seletividade. Isto porque, a alíquota do ICMS para prestação do serviço de energia elétrica não pode ser equiparada, por conta da essencialidade, às operações com refrigerantes, bebidas alcoólicas, armas munições, cigarro, charuto e similares.


A incidência da alíquota de 25% sobre a prestação relativa a energia elétrica mostra-se desproporcional em comparação àquelas alíquotas aplicadas sobre os serviços de transporte e de distribuição e comercialização de alimentos, que são menores.


Urge salientar que já foi designado dia para julgamento do RE 714.139/SC no Supremo Tribunal Federal, tendo a Procuradoria-Geral da República opinado pela inconstitucionalidade da previsão de alíquotas de ICMS para serviços de energia elétrica e telecomunicações superior às alíquotas gerais usualmente aplicadas, com modulação dos efeitos da decisão pro futuro.


Sendo assim, ao menos em uma cognição não exauriente, forçoso reconhecer o acerto da decisão hostilizada, não cabendo, consequentemente, a antecipação da tutela recursal.


Ante o exposto, INDEFIRO O PLEITO LIMINAR, deixando de antecipar a tutela recursal, até ulterior deliberação.


Atendendo aos princípios da celeridade e da economia processual, ATRIBUO a esta DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO, a ser cumprido de imediato em sede de 2º grau.


Comunique-se ao Juízo de primeiro grau o conteúdo desta decisão, encaminhando-se-lhe cópia do seu inteiro teor.


Intime-se a parte Agravada para o oferecimento de contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, com fulcro no art. 1.019, inciso II, do CPC.


Após,...

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