Tutela ressarcitória específica: uma perspectiva do direito fundamental à tutela efetiva
| Autor | Karina da Silva Magatão |
| Cargo | Mestranda em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Professor Romeu Felipe Bacellar. |
| Páginas | 451-468 |
MAGATÃO, K. S.451
Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2 p. 451-468 jul./dez. 2009
TUTELA RESSARCITÓRIA ESPECÍFICA: UMA PERSPECTIVA DO
DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA EFETIVA
Karina da Silva Magatão1
MAGATÃO, K. S. Tutela ressarcitória especíca: uma perspectiva do direito
fundamental à tutela efetiva. Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v.
12, n. 2, p. 451-468, jul./dez. 2009.
RESUMO: A prestação jurisdicional efetiva é direito fundamental. Daí surge a
reexão em relação ao ressarcimento de danos, que até então foi pensado como
tutela indenizatória. A perspectiva mudou com o advento do Código de Defesa
do Consumidor, que trouxe a possibilidade de o juiz adotar as medidas necessá-
rias para a obtenção da tutela especíca ou do resultado prático equivalente. Na
medida em que o ressarcimento na forma especíca protege integralmente os
direitos, ao restabelecer a situação anterior ao dano, mostra-se mais adequado
para tutelar direitos no caso concreto, e sua preferência em relação à indenização
pecuniária resta indiscutível, constituindo-se, desta forma, corolário da garantia
constitucional à prestação de uma tutela efetiva e fé pública pelas autenticações
que realiza, destinadas a instruírem o processo.
PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental. Tutela efetiva. Tutela ressarcitória
especíca.
1Mestranda em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná. Especialista em Di-
reito Processual Civil pelo Instituto de Direito Professor Romeu Felipe Bacellar. Bacharel em direito
pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. karinamagatao@hotmail.com
1. INTRODUÇÃO
O Estado Liberal, tendo em vista o Regime Absolutista que lhe antece-
deu, concedeu à lei o papel principal dentro do sistema jurídico, a m de inibir
as ilegalidades e os abusos sofridos naquela época. Assim, não mais intervia na
autonomia privada, todos eram iguais perante a lei e a função da jurisdição era
dizer o direito, restrita ao que ele previa, sem brechas para maiores interpreta-
ções. Neste contexto, o positivismo jurídico se fez presente, e a validade da lei
dependia, tão somente, da observância dos procedimentos formais para a sua
elaboração.
Com o decorrer dos tempos, enalteceram-se as desigualdades, porque
as pessoas são diferentes, e é impossível, perante a lei, considerá-las igualmente,
sem cometer injustiças no plano fático e prejudicar também a liberdade.
Tutela ressarcitória especíca
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Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2 p. 451-468 jul./dez. 2009
Assim, dizer o direito, por si só, não mais foi suciente para preservar
os princípios de justiça na sociedade Resgatar a substância da lei se tornou pre-
missa fundamental. Então, a Constituição passou a ser o centro do ordenamento
jurídico, como instrumento garantidor dos direitos fundamentais do homem. E,
por situar-se numa posição hierarquicamente inferior, a compatibilidade substan-
cial da lei com a Constituição passou a ser requisito para sua legitimidade.
O processo, que até então não guardava relação alguma com o direito
material, passa a ser instrumento para a tutela dos direitos e, como tal, não se sus-
tenta unicamente com a decisão proferida, que precisa conferir a adequada prote-
ção do direito substantivo, porque de nada serve a lei reconhecer a pretensão da
parte, se o Estado Juiz não tiver a capacidade de assegurar a mesma, tutelando-a
de maneira efetiva no plano real, ainda que invadindo a esfera jurídica particular
dos sujeitos.
Evidente que a tendência liberal inuenciou, de forma signicativa,
nossa sociedade e ordenamento jurídico, e foi exatamente em razão da mesma
que, ao tratar do ressarcimento de danos, nossa legislação processual não previa
a aplicabilidade de técnicas ou procedimentos adequados a prestar outro tipo de
tutela que a reparatória em pecúnia.
O Código de Processo Civil de 1973 ainda mantinha o sistema típico de
tutela executiva, inspirado no princípio da legalidade e nos ideais do Estado Li-
beral. O mesmo xava na lei todos os procedimentos aplicáveis pelos juízes para
a efetivação da tutela, o que acabava por limitar a atuação dos magistrados ao uso
de técnicas insucientes, incapazes de suprir as necessidades do caso concreto.
Essa inadequação, contudo, acabou suprimida com a edição do Código
a prever a possibilidade de o juiz adotar as medidas necessárias para a obtenção
da tutela especíca ou do resultado prático equivalente. Ou seja, foi quebrada a
tipicidade dos meios executivos.
A tutela ressarcitória especíca, até então inviabilizada pela improprie-
dade da lei, passou a ser admitida de forma expressa pelo nosso ordenamento, e
pode, sem dúvida alguma, ser aplicada como uma garantia na prestação da tutela
jurisdicional efetiva, pois a Constituição Federal assegura esse direito fundamen-
tal e a lei, que deve implementá-lo, prevê a adoção de medidas para a obtenção
do seu resultado no caso concreto.
2. A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL
Com a adoção do princípio da legalidade como fundamento para a im-
posição do Estado Liberal, a lei foi elevada a um ato supremo, objetivando-se
eliminar as tradições jurídicas do Absolutismo e do Antigo Regime. Todos os
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