Secretarias de Estado - Fazenda
| Data de publicação | 16 Fevereiro 2023 |
| Seção | Poder Executivo |
| Número da edição | 34 |
Poder Executivo
Ano C • Nº 34 Recife, 16 de fevereiro de 2023
CERTIFICADO DIGITALMENTE
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO
2ª TURMA JULGADORA
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO – DECISÃO JT Nº 0294/2022 (23), AI SF Nº 2018.000005126956-69. NO
PROCESSO TATE: 00.348/18-0. RECORRENTE: HUAWEI DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. CACEPE: 0434852-43.
ADV(S): IGOR MAULER SANTIAGO, OAB/SP: 249.349-A E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0001/2023(02). RELATOR: JULGADOR
MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE. ICMS.
AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÂO REJEITADA. FALTA DE RETENÇÃO E
RECOLHIMENTO DO ICMS – ST REFERENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
COM PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS ELENCADAS NOS PROTOCOLOS ICMS 131/2010,
132/2010, 128/2010 E 019/1985 E DECRETOS ESTADUAIS REGULAMENTADORES. COMPROVAÇÃO DE Q UE PARTE DAS
MERCADORIAS NÃO ESTAVAM SUJEITAS AO RECOLHIMENTO DO DIFAL. REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO ORDINÁRIO
IMPROVIDOS. Quanto ao primeiro item da Remessa Necessária, de fato, inexistia DIFAL quanto os bens classificados nos NCMs
8471.50.10, 8517.62.49, 8517.62.59 e 8517.62.94, à época dos fatos, pois a alíquota interna e a alíquota interestadual aplicadas a tais
produtos equivaliam a 7%, fato este reconhecido pela própria autoridade autuante que pugna pela improcedência do lançamento.
Quanto ao segundo ponto da Remessa Necessária, de fato, é inaplicável ao regime de substituição tributária para os produtos
classificados no NCM 8537.10.90, pois a legislação vigente, ao tempo das remessas, entre abril de 2016 e dezembro de 2017, não
atribuía ao Recorrente a responsabilidade pelo pagamento do DIFAL. Quanto ao terceiro ponto da Remessa Necessária, agiu
corretamente o julgador a quo em considerar inaplicável ao regime de substituição tributária para os produtos enquadrados no NCM
8517.12.31, pois a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, nesses casos é do adquirente dos bens, e não do remetente. Este
fato é reconhecido pela própria autoridade autuante em suas informações. Quanto ao quarto ponto da Remessa Necessária, houve
quitação do imposto devido quanto as Notas Fiscais de n°302189, 344500, 344502 e 344504, Quanto ao argumento de que em relação
às notas fiscais com mercadorias enquadradas no NCMs 7326.90.90, sustenta o recorrente ser inaplicável o regime de substituição,
tendo em vista se tratar de produtos que compõe os kits de instalação dos equipamentos por ela comercializados. Ora, o Protocolo
ICMS 128/2010 prevê expressamente que tais mercadorias se sujeitam à sistemática de substituição tributária e não cabe ao interprete
valorar a norma e interpretá-la restritivamente sem respaldo em Lei, como postula o recorrente. Assim, sem reparo o lançamento neste
aspecto. Quanto ao argumento da inaplicabilidade do Protocolo ICMS n° 19/85 às mercadorias enquadradas no NCM 8523.49.90, uma
vez que não guardava qualquer relação com o setor fonográfico e estariam, ademais, acobertadas por imunidade tributária. Ora, à
época dos fatos, os produtos estavam listados tanto no anexo único do Protocolo n. 19/1985, como no Anexo I-A do Decreto nº
33.629/2009 (vigente a partir de 01/05/2014), estando, portanto, sujeitos à substituição tributária e recolhimento do ICMS-DIFAL, nos
termos do art. 2º do Decreto 33.629/2009. Assim, irretocável o lançamento realizado. Quanto a postulada inaplicabilidade do Protocolo
ICMS n° 132/2010 aos demais produtos remetidos, sob o fundamento de que as mercadorias comercializadas pela recorrente deveriam
ser enquadradas como produtos eletrônicos, e não materiais elétricos. Ora, este argumento não tem como prosperar, já que as
mercadorias tem suas NCMs listados nos anexos do referido Protocolo, devendo, por conseguinte, ser exigido do Recorrente o ICMS-
ST DIFAL como lançado. A 2ª TJ, no exame e julgamento do processo acima identificado, ACORDA, por unanimidade de votos, em
conhecer da Remessa Necessária, assim como, do Recurso O rdinário do Contribuinte, rejeitar a preliminar de nulidade do auto de
infração e negar provimento a ambos os recursos para manter a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. (dj 13.02.23)
RECURSO ORDINÁRIO – DECISÃO JT Nº 1170/2022 (19), TATE: 00.504/20-3. AI SF Nº 2019.000004967668-58. RECORRENTE:
AUTO POSTO GAIBU LT DA. CACEPE: 0263375-25. ADV(S): Dr. LUIZ RICARDO DE CASTRO GUERRA, OAB/PE: 17.598 E
OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0002/2023(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: RECURSO
ORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DO REGISTRO DE
CONFIRMAÇÃO DAS OPERAÇÕES DOCUMENTADAS POR NOT AS FISCAIS ELETRÔNICAS. OMISSÃO INCONTROVERSA.
AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 11.514/1997. ALEGAÇÕES DE
INCONSTITUCIONALIDADE E DE PENALIDADE CONFISCATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA.
Observa-se que o recorrente não nega os fatos, o seu descumprimento da obrigação acessória, prevista na cláusula 15a-A, §1°, V, na
cláusula 15a-B, II, a), §1° ao anexo II, I, b) do Ajuste SNIEF 07/2005 , assim como nos artigos 141, 142 e 145 do Decreto no
44.650/2017, conforme denunciou a autoridade autuante. Todos os traços da multa aplicada estão previstos em lei, atendendo ao
princípio da legalidade, nos termos dos artigos 5º, II e 37, caput da Constituição e artigo 97 do CTN. Registra-se ainda que, de acordo
com o parágrafo único do art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional. Assim, constatada a falta de registro do evento de confirmação da operação descrita na nota fiscal, a
autoridade fiscal não só estava autorizada como, por dever funcional, estava obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa
pertinente. O artigo 10, III, k), 2 da Lei no 11.514/1997 prevê a hipótese da uma multa regulamentar no quantum de 5% do valor da
operação, em caso de falta de registro dos eventos relativos à confirmação da operação descrita na nota fiscal. A multa apontada pelo
Fisco é a prevista em Lei Estadual. Não há o que se falar em aplicação da Lei n° 12.462/03, que rege a fiscalização do cumprimento e
obrigações relativas ao abastecimento de combustíveis, pois o Estado de Pernambuco, através da Lei 11.514/97, prevê a hipótese da
multa pelos fatos denunciados, no artigo 10, III, k, 2. Se a mesma é desproporcional ou inconstitucional não cabe a esta instância
administrativa se pronunciar ao teor do que determina o art. 4º, § 10, da Lei 10.654/91. A 2ª TJ, no exame e julgamento do processo
acima identificado, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Ordinário e negar provimento, para manter a decisão
recorrida por seus próprios fundamentos. (dj 13.02.23)
RECURSO ORDINÁRIO – DECISÃO JT Nº 0673/2022 (20), TATE: 00.949/17-5. AI SF Nº: 2017.000002347780-53. RECORRENTE:
JACQUELINE E JACKSON COMERCIO LTDA ME. CACEPE: 0381950-70. ADV(S): DR. EMANOEL SILVA ANTUNES, OAB/PE:
35.126. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0003/2023(02). REL ATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: RECURSO
ORDINÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-NORMAL. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS. PASSIVO FICTÍCIO. LANÇAMENTO
PROCEDENTE CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E NEGADO PROVIMENTO. O Recorrente foi autuado por omissão de
saída, em decorrência da existência de passivo fictício em sua escrita fiscal/contábil. Segundo o artigo 29, VI, da Lei nº 11.514/1997,
presume-se que tenha ocorrido saída de mercadoria desacompanhada de Nota Fiscal nesta hipótese. Trata-se de uma presunção juris
tantum, podendo o contribuinte elidir a referida suposição. Nos termos do artigo 29, § 3º, II, da Lei nº 11.514/97, o Recorrente poderia
apresentar provas de que que o numerário respectivo proveio de outra fonte que não a saída de mercadoria desacompanhada de Nota
Fiscal e este fato não foi comprovado. Ademais, em caso de omissão de operações marginais, não possibilita à utilização dos créditos
escriturais. O tratamento tributário diferenciado só é aplicável quando há a escrituração devida. Ademais a compensação de débitos e
créditos é feita apenas pelo contribuinte de forma escritural. Desta forma, a alegação de erro de direito pela não realização da
recomposição da conta ICMS não tem fundamento. A 2ª TJ, no exame e julgamento do processo acima identificado, ACORDA, por
unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Ordinário e negar provimento, para manter a decisão recorrida por seus próprios
fundamentos. (dj 13.02.23)
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO – DECISÃO JT Nº 1157/2021 (17), T ATE: 00.184/19-5. AI SF Nº
2018.000011506636-99. RECORRENTE: PROCURADORIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. RECORRIDO: REPRESENTA
MATERIAIS CIRURGICOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA. CACEPE: 0431113-27. ADV(S): DR. ELDER GUSTAVO TAVARES
RODRIGUES, OAB/PE: 30.283 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0004/2023(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ
CAMPOS. EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ORDINÁRIO DA PROCURADORIA DO ESTADO. AUTO DE
INFRAÇÃO. ICMS-NORMAL. MATERIAS MÉDICO-HOSPITALARES. CONVÊNIOS ICMS 01/99, 126/10 E OUTROS.
INAPLICABILIDADE DAS NORMAS ISENTIVAS. CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DADO PROVIMENTO.
PREJUDICADO O RECURSO DA PROCURADORIA DO ESTADO. A denúncia, na parte objeto do presente Recurso, foi julgada
improcedente tendo em vista o reconhecimento do julgador a quo de que, no que pese a divergência de nomenclatura, houve
declarações de médicos atestando o enquadramento dos produtos nos respectivos NCM’s dos mencionados Convênios. Ora, a teor do
disposto no art. 111 do CTN, as normas que tratam de isenção tributária devem ser interpretadas literalmente, ou seja, nos estritos
termos da lei. Isto significa que não cabe nem a interpretação extensiva (a lei quis mais do que disse) tampouco a interpretação
restritiva (a lei quis menos do que disse). Assim, a interpretação literal pode ser entendida como um limitador da liberdade de atuação
do intérprete. Registra-se que o próprio autuado reconheceu que não havia similitude da descrição dos produtos com as expressas nos
referidos Convênios, com base na real natureza das mercadorias. Ora, os Convênios ICMS 1/99, 40/07, 126/10, 149/02, 49/17 e 212/17
concedem isenções do ICMS às operações com equipamentos e insumos, os quais estão indicados nos seus Anexos Únicos,
destinados a prestação de serviços de saúde. Os referidos Anexos Únicos identificam cada item beneficiado com a isenção,
individualizando-o tanto pelo o seu NCM . quanto pela sua descrição “nominal”. Desta forma, em que pese a citação do NCM para cada
item relacionado no anexo, o Convênio priorizou a descrição dos equipamentos e insumos para identificá-los como isentos. Assim, só
se autoriza o direito à isenção se ocorrer a relação umbilical entre a NCM e a descrição nominal. Não havendo esta relação, não cabe
ao interpreta dar uma interpretação extensiva, com base em declarações de especialistas médicos.Quanto à multa aplicada, a
descrição da conduta apontada pelo Fisco se enquadra no comando do artigo 10, VI, “j” da Lei 11.514/97 e não no inciso, VI, “a” do
mesmo artigo. O percentual desta multa é da ordem de 80%, enquanto que a aplicada pelo Fisco foi de 70% e, em virtude da
impossibilidade desta instância administrativa agravar o percentual declinado pela autoridade autuante, a multa deve ficar no percentual
de 70%, não obstante a capitulação do art. 10, VI, “j” da Lei 11.514/97. A 2ª TJ, no exame e julgamento do processo acima identificado,
ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer da Remessa Necessária e dar provimento para julgar procedente a parte do
lançamento, objeto do presente recurso, para condenar o recorrido/autuado, ao recolhimento do ICMS, da parte remanescente não
reconhecida, no valor de R$ 154.201.22 (R$ 164.746,57 menos R$10.545,35 da parte reconhecida) a título de imposto, acrescida da
multa prevista no art. 10, inciso VI, alínea “j”, da Lei 11.514/97, no percentual de 70%, conforme fundamentação e com os consectários
legais. Quanto ao Recurso da Douta Procuradoria do Estado, que envolve a mesma matéria discutida nos autos, ficou prejudicado. (dj
13.02.23)
RECURSO ORDINÁRIO – DECISÃO JT Nº 1219/2022 (16) TATE: 00.810/20-7. AI SF Nº 2019.000007878381-89. RECORRENTE:
CRISTINEIDE DA PURIFICAÇÃO DE SOUZA DANTAS E CIA LTDA. CACEPE: 0526430-85. ADV(S): DR. EMANOEL SILVA
ANTUNES, OAB/PE: 35.126. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0005/2023(02). RELATO R: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS.
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO.
OMISSÃO DE SAÍDAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E NEGADO PROVIMENTO. O recorrente sustenta que o auto de infração era nulo em
virtude da falta de assinatura da Ordem de Serviço Não tem razão o impugnante. Verifica-se que a Ordem de Serviço está devidamente
assinada digitalmente, conforme consta em seu rodapé. Ademais, no sistema atual, a própria emissão da Ordem de Serviço decorre de
manifestação do chefe de equipe, ou seja, a autoridade autuante a spont sua não pode emitir qualquer Ordem de Serviço, sem a
manifestação volitiva do chefe de equipe. Assim, os requisitos de validade do auto de infração previstos no art. 28 da Lei 10.654/91
foram observados pelo Fisco. O Recorrente foi autuado por omissão de saída, em decorrência da não escrituração em sua escrita fiscal
da entrada de mercadorias. Segundo o artigo 29, II, da Lei nº 11.514/1997, presume-se que tenha ocorrido saída de mercadoria
desacompanhada de Nota Fiscal, quando a Nota Fiscal relativa à aquisição de mercadoria não tenha sido escriturada no livro fiscal
próprio. Trata-se de uma presunção juris tantum, podendo o contribuinte elidir a referida suposição. Nos termos do artigo 27, § 3º da Lei
nº 11.514/97, o Recorrente poderia apresentar provas de que a mercadoria se encontrava em estoque ou de que tinha saído com o
pagamento do imposto. O recorrente reconhece os fatos, pois não aponta a inexistência das operações. Todo o seu argumento é de
que o Fisco deixou de observar o princípio da não-cumulatividade ao desconsiderar os créditos fiscais das notas no cálculo do ICMS
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