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| Data de publicação | 30 Janeiro 2024 |
| Número da edição | 3503 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA
INTIMAÇÃO
0011370-75.2010.8.05.0271 Ação Civil De Improbidade Administrativa
Jurisdição: Valença
Reu: Ramiro Jose Campelo De Queiroz
Advogado: Carlos Da Silva Magalhaes (OAB:BA16436)
Advogado: Alessandro Da Silva Magalhaes (OAB:BA60240)
Advogado: Antonio Carlos Magalhaes (OAB:BA5885)
Advogado: Danilo Figueredo Dos Santos (OAB:BA44353)
Reu: Hermilson Gomes Marques
Autor: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Intimação:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA
| Processo: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA n.0011370-75.2010.8.05.0271 | ||
| Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA | ||
| AUTOR: Ministério Público do Estado da Bahia | ||
| Advogado(s): | ||
| REU: Ramiro Jose Campelo de Queiroz e outros | ||
| Advogado(s): CARLOS DA SILVA MAGALHAES (OAB:BA16436), ALESSANDRO DA SILVA MAGALHAES (OAB:BA60240), ANTONIO CARLOS MAGALHAES (OAB:BA5885), DANILO FIGUEREDO DOS SANTOS (OAB:BA44353) |
| SENTENÇA |
Vistos, etc.
Trata-se de Ação por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público
do Estado da Bahia em face de Ramiro José Campelo de Queiroz, ex-gestor do Município de Valença, e Hermison Gomes Marques, presidente do Instituto de Desenvolvimento na Promoção de Emprego (IDEP), tendo em vista que o primeiro Acionado firmou contrato de parceria para prestação de serviços de pessoal como IDEP, o qual constitui espécie de OSCIP. Ocorre que, para efetivar a referida parceria, o senhor prefeito entendeu por bem realizar dispensa de licitação e a Entidade do Terceiro Setor em evidência foi contratada para prestar serviços terceirizados por profissionais na área da saúde e, posteriormente, em outras possíveis áreas, de acordo com a conveniência do Poder Municipal.
Acostou documentação.
Contestação em forma de defesa prévia, posteriormente ratificada.
Recebida a inicial em id. 306344529
Hermilson Gomes Marques citado por edital em id. 306346406
Nomeado curador especial.
Contestação pela Defensoria Pública em id. 306346630
Chamado a ordem, fora determinada nova citação do segundo réu.
Citado, deixou de apresentar contestação.
Decisão interlocutória de mérito em id. 306347144 em que se afastou a condenação em ato de improbidade.
Alegações finais pelas partes.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
Afastadas as preliminares conforme decisão interlocutória em id. 306344529.
Em razão de eventual decurso de prazo para alegações finais pelo MP, desnecessário avaliar pedido de desentranhamento, uma vez eventual intempestividade não obsta a apreciação do mérito.
Não obstante, em leitura a petição, nada de novo fora alegado pelo Parquet. De fato, há apenas reiteração dos pedidos elencados na inicial e das razões, tudo já manifestado em suas peças iniciais. Dessa forma, não há prejuízo ao réu no não desentranhamento da peça.
Considerando tratar-se de processo incluso nas Metas 2 e 4 do CNJ, a determinação de um expediente sem benefício ao réu tão somente obstacularizaria a prolação de sentença definitiva.
Passo ao mérito.
Trata-se de ação em que se busca a nulidade de contrato entre os réus, realizado com dispensa de licitação.
Sustenta o Ministério Público ser devida a devolução de R$ 5.125.117,00 (cinco milhões, cento e vinte e cinco mil, cento e dezessete reais).
Incontroverso que a contratação com o Instituto de Desenvolvimento na Promoção de Emprego-IDEP vigorou até o período de 02/02/2009 a 30/12/2009, não existindo contratação dos serviços posteriormente.
Avaliada a conduta sob o aspecto da Lei de Improbidade, resta pendente a apreciação da declaração de nulidade do objeto contratado e eventual ressarcimento ao erário.
Pois bem.
Trata-se contratação por meio de termo da parceria e com dispensa de licitação entre os réus da presente ação.
Foi efetuada a contratação do Instituto de Desenvolvimento na Promoção de Emprego (IDEPE) por meio de dispensa de licitação, com o propósito de estabelecer um Termo de Parceria para conduzir atividades nas áreas da saúde, administração e infraestrutura do Município de Valença, especialmente voltadas para a contratação de mão-de-obra.
Nesse contexto, é evidente que o primeiro Requerido celebrou um contrato para a contratação de pessoal que trabalharia nas operações essenciais do Ente Federativo mencionado, sem a realização de concurso público ou qualquer outro processo licitatório, o que acabou beneficiando o segundo Requerido.
Em observância as justificativas apresentadas pelo Requerido, tenho que não são aceitáveis, uma vez que a contratação da OSCIP para fornecer profissionais destinados a prestar serviços ao Município não tinha um caráter temporário e não se enquadrava nas exceções para contratações, o que representa uma clara violação à disposição constitucional que exige a realização de concursos públicos para a contratação de servidores, conforme estabelecido no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
É importante destacar a jurisprudência do TCM-BA, no sentido de que a terceirização só é admitida na Administração Pública, sem violar o núcleo essencial do princípio do concurso público, quando cumpridas cumulativamente as seguintes condições: 1) tratar-se de atividade-meio; 2) não constante do quadro de cargos, empregos e funções do órgão ou entidade; e, 3) inexistentes na relação os elementos de pessoalidade, habitualidade e subordinação direta.
Nesse sentido:
T.P.B. Nº 52/2019 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. PESSOAS FÍSICAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS. CÔMPUTO NO ÍNDICE DE GASTOS COM PESSOAL.
1) A terceirização só é admitida na Administração Pública, sem violar o núcleo essencial do princípio do concurso público, quando cumpridas cumulativamente as seguintes condições: 1) tratar-se de atividade-meio; 2) não constante do quadro de cargos, empregos e funções do órgão ou entidade; e, 3) inexistentes na relação os elementos de pessoalidade, habitualidade e subordinação direta.
2) No caso de preenchimento dos requisitos acima especificados, é possível a contratação dos serviços de transporte escolar. Os aludidos contratos podem ser firmados com pessoas físicas ou jurídicas.
3) A configuração de emergência deve ser avaliada pelo Gestor, que, diante das especificidades atinentes ao caso concreto, deve investigar o preenchimento de TODOS os requisitos legalmente fixados para a efetivação da contratação direta, por dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.
4) Acaso fique demonstrado, na prática, que as contratações de mão de obra, na verdade, referem-se à substituição de servidores e empregados públicos, os valores dela decorrentes devem ser computados como “Outras Despesas de Pessoal”, de acordo com o quanto disposto no §1º do artigo 18 da LRF.
Em análise dos autos, inexiste enquadramento do termo de parceria ao quanto decide o TCM.
Em relação a possibilidade de dispensa de licitação, tratando-se OSCIP, como bem destaca o MP, não é possível se utilizar da Lei de Licitações para viabilizar contratação direito.
É entendimento do TCM-BA que o papel a ser desempenhado pelas entidades do Terceiro Setor é eminentemente de suplementar ou complementar à atuação do Serviço Público. Assim sendo, há um desvirtuamento da Lei n.º 9.790/99 quando são celebrados termos de parceria para o fornecimento de mão de obra, com a consequente fraude ao Instituto Constitucional do Concurso Público e burla à lei de licitações porque se configura, na realidade, um contrato de cessão de mão de obra.
Nesse sentido:
PARECER: CON 2.616/2012 (PROT. N.º 17.384/2012) (AE N.º 70/2012) EMENTA: Contratação direta de OSCIP. Fundamento no art. 24, Inciso XXIV da Lei de Licitações. Impossibilidade. Responsabilidade pelas verbas trabalhistas inafastável das entidades.
Dada à característica de complementariedade do terceiro setor, a participação da OSCIP não deve ser é permitida na atividade-fim da administração. O Estado deverá manter um mínimo de aparato e será sempre o responsável pelo serviço.
Evidente que a contratação fora nula. Devendo tal ser declarada e, sentença.
Em relação ao pedido condenatório, tal fundamenta-se no ressarcimento ao erário (item 6 dos pedidos da petição inicial), aqui avaliada em R$ 5.125.117,00 (cinco milhões, cento e vinte e cinco mil, cento e dezessete reais), equivalente ao valor dos contratos e já atualizado.
Ocorre que os autos demonstram que o serviço contratado foi realizado e não há alegação de sobrepreço ou superfaturamento na contratação.
Nesse ponto, a jurisprudência do STJ está orientada no sentido de que, mesmo sendo nulo o contrato firmado sem licitação prévia, é devido o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, nos termos do art. 59 da lei 8.666/93, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.
“O STJ reconhece, ademais, que, ainda que ausente a boa-fé do contratado e que tenha ele concorrido para a nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem qualquer margem de lucro.”
De acordo com o ministro e relator, o fato de não haver autorização da administração para a subcontratação não é suficiente para afastar o dever de indenização, como no caso analisado, tendo em vista que a própria contratação da empresa foi irregular, pois foi feita sem licitação e mediante contrato verbal.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. SUBCONTRATAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DE TODESCATO TERRAPLANAGEM LTDA. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS...
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