Derecho, derechos y democracia: un análisis critico al positivismo ético
| Autor | Sheila Stolz |
| Cargo | Professora da Universidade Federal do Rio Grande (FURG). Doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra UPF, Barcelona, Espanha. Mestre em Direito. Coordenadora Geral do Núcleo de Pesquisa, Extensão e Estudos Jurídicos em Direitos Humanos NUPEJDH (FURG). Pesquisadora integrante do Grupo Transdisciplinar em Pesquisa Jurídica para a Sustentabil |
| Páginas | 212-230 |
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La* lista de adjetivos con que en los últimos años viene acompañada la expresión positivismo jurídico parece ser inabarcable y, en se tratando del calificativo ético, las razones por las cuáles se lo aplica distan significativamente de los fundamentos presentados por otras versiones de positivismo jurídico para configurar sus modelos teóricos. El empleo del término ético –de indudable carga emotiva pretende demostrar que, al contrario de lo que se suele argüir, el positivismo jurídico no es una teoría insensible al análisis moral de los sistemas jurídicos contestando, por consiguiente, los reproches lanzados desde diferentes ámbitos teóricos y en donde se le acusa al positivismo jurídico de insensibilidad hacia la incorrección moral o mejor, de insensibilidad hacia la inmoralidad o injusticia de un sistema jurídico1.
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Por tanto, las páginas que siguen, tratarán de un particular tipo de positivismo que hace ya muchas décadas se ha dado el nombre de ideológico y que, en los últimos años –particularmente en el ámbito anglo- sajón-, viene siendo nombrado de axiológico, normativo o ético. Entre los autores anglosajones vinculados a esta posición minoritaria respecto al positivismo jurídico se destacan los nombres de Tom Campbell, Jeremy Waldron2, Neil MacCormick3 y Jeffrey Goldsworthy4. Y es precisamente sobre la obra de Campbell que pretendo trazar algunos análisis puntuales. Justifico esta posición metodológica con base en el hecho de que es el profesor australiano el autor que con más ahínco ha defendido la necesidad de retomarse los fundamentos teórico-filosóficos de los orígenes del positivismo jurídico anglosajón con el intuito de formular de modo coherente, objetivo y completo las tesis del llamado positivismo ético o normativo. No obstante, antes de adentrarme en los planteamientos de este matiz de positivismo, creo importante proceder con algunos esclarecimientos previos.
La categorización del positivismo jurídico como ideología aparece de las manos de Bobbio cuando de la afortunada distinción que el jurista italiano propuso entre los distintos modelos de positivismo jurídico. El positivismo jurídico como ideología es aquel aporte teórico que confiere al Derecho que es un valor positivo por el sólo hecho de existir. Y, aunque algunas veces tiende Bobbio5 a identificar las dos vías argumentativas de positivismo ideológico, ellas pueden ser caracterizadas y distinguidas de la siguiente forma: una extrema y una moderada. La primera, es aquella teoría que defiende que el Derecho positivo, por el mero hecho de existir, es justo y, por ende, se le debe obediencia con independencia de su contenido. La segunda, es aquella versión que afirma que, independiente del valor moral de las normas jurídicas el Derecho sirve para la obtención de ciertos fines deseables y, por ende, condiciona la obediencia al Derecho a dos circunstancias: a la salvaguardia de ciertos valores superiores y esenciales como la libertad y la dignidad humana – lo que conlleva solamente a requerir la obediencia prima facie al Derecho – y el cumplimiento de al-Page 214gunos fines como la certeza, el orden, la justicia formal, la paz. Condiciones que, a decir de Bobbio, fundamentan el conjunto de postulados éticos del positivismo jurídico. Desde mi punto de vista esta ideología positivista, por tanto, aprecia ciertos valores que el Derecho debe realizar pero que no son inmanentes a todo Derecho, sino sólo, a algunos Derechos y que se estructuran en mayor o menor medida de conformidad a las exigencias básicas del Rule of Law o de los Estados democráticos constitucionales.
Tal cual mencionado en los párrafos precedentes es esta ideología positivista que Campbell pretende retomar como fundamento del positivismo jurídico ético. Para este modelo teórico ya no importa más que las tesis positivistas sean conceptuales o descriptivas, sino todo lo contrario. Desde las hileras del positivismo ético se aboga por su carácter prescriptivo, eso es, por los fundamentos morales y políticos por los que vale la pena defender el positivismo jurídico y que están en la base de las afirmaciones sobre el Derecho. Valores como la democracia, la salvaguardia y maximización de la autonomía individual, de la certeza jurídica, de la estabilidad institucional y de la protección de los derechos. En definitiva, el debate en cuestión se centra ahora en la realidad del Derecho y en prescribir cómo debe ser la legislación, cómo deben proceder los legisladores, cómo debe ser desarrollada la tarea de los intérpretes judiciales, cómo debe ser ejercida la interpretación jurídica y cuál debe ser el lugar de los derechos humanos en los sistemas jurídicos contemporáneos. Temas que serán desarrollados y analizados en este paper.
Para afrontar la labor de explicación y embasamiento del positivismo ético empieza Campbell demostrando que es falaz la conocida asunción positivista de que el estudio del Derecho debe estar limitado a su existencia y no a sus méritos. Dicho error adviene, según Campbell, de la insistencia positivista en afirmar que la teoría del Derecho natural niega la distinción lógica entre descripción y prescripción. Y, con el intuito de poner en tela de juicio dicha distinción, él autor traza la diferencia entre prescripciones relativas al contenido del Derecho y prescripciones relativas a su forma, concluyendo que el positivismo jurídico puede yPage 215debe presentar una propuesta de lo qué debe ser el Derecho respecto a su forma. Así, para Campbell, nada obsta que el positivismo jurídico sea una aproximación teórica que identifique los beneficios sociales y políticos de un sistema de normas que puede ser seguido y administrado de manera que no dependa de la evaluación moral de su contenido por aquellos que las crean, siguen y administran.
Con base en estos argumentos preliminares, asevera Campbell, que uno de los principales problemas del positivismo descriptivo es creer que la tesis de que el Derecho es un conjunto de normas que se identifica, comprende y aplica mediante el conocimiento técnico de los aplicadores del Derecho es capaz de conseguir, por sí sola, mantener el Derecho al margen de los desacuerdos morales y políticos vivenciados cotidianamente. Pues, como muy bien ya había resaltado Hart6, todo el modelo teórico que ignora la inteligibilidad y significado del Derecho manifestado por aquellos que operan y son afectados por sus estructuras normativas, presenta una caracterización insatisfactoria de ésta institución social compleja que es el Derecho. Asimismo, piensa Campbell, que nadie objetaría que los operadores jurídicos son conscientes de que las decisiones jurídicas dependen de una multitud de factores que no vienen dados sólo y exclusivamente por las normas jurídicas relevantes. Apoyado en esta aseveración hartiana, alega él autor, que cualquier caracterización del Derecho como un sistema completamente autónomo de normas es defectuosa en tanto que ejercicio descriptivo y que, por tanto, es fácil de entender por qué se considera que el positivismo jurídico debe ser, para muchos teóricos, una teoría descartada. Aún más cuando se lo acusa de que tan poco ha logrado aceptar y dar cuenta del giro teórico que supuso el modelo interpretativo7 para la filosofía y teoría del Derecho y que trajo a la luz el papel crucial de los jueces y de la cultura jurídica en la adscripción de sentido y significado a algunas normas que, por sí mismas, son compatibles con un número infinito de diferentes interpretaciones. En resumen, concluye Campbell, que al positivismo jurídico no sólo se le imputa ser una falsa teoría, sino que se dice también que es un modelo teórico pernicioso porque protege intereses atrincherados haciendo con que los jueces y tribunales en nada sean receptivos a las necesidades de cambio social y de bienestar de los grupos menos favorecidos y/o oprimidos.
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A juicio de Campbell, este escenario de críticas y acusaciones puede ser modificado sensiblemente si se adopta una nueva configuración para el positivismo jurídico que ya no es más la de proporcionar preponderantemente instrumentos descriptivos, sino caracterizar y recomendar cómo deben ser el Derecho y los sistemas jurídicos de los Estados de Derecho democráticos. Si el positivismo jurídico asume la postura de una teoría normativa sus inadecuaciones descriptivas no serán necesariamente absurdas o falsas y los perjuicios ideológicos alegados en su contra pueden ser, a partir de entonces, abiertamente confrontados, valorados y contestados. Sucintamente, los desaciertos y errores descriptivos no pueden servir como coartada para negar el esfuerzo prescriptivo, a menos que los primeros demuestren, ineludiblemente, la impracticabilidad de los últimos, conclusión a que Campbell se empeñará en combatir y desacreditar desde su personal rescate del positivismo jurídico que no pretende ser, además, la única lectura posible de esta concepción de Derecho que presenta diferentes combinaciones y énfasis.
Como el positivismo ético requiere primeramente de justificación en términos morales y políticos trata Campbell de demostrar que desde el positivismo clásico heredado de Bentham y Austin8 se puede atribuir un profundo propósito moral a la teoría positivista y que ello, además, no es incongruente con sus propias...
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