Anotaciones sobre alternativas al sistema punitivo: la mediación penal
| Autor | Nuria Belloso Martín |
| Cargo | Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (España) |
| Páginas | 148-186 |
Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (España). Coordinadora del Programa de Doctorado del Departamento de Derecho Público "Sociedad plural y nuevos retos del Derecho". Directora del Curso de Especialista Universitario en Mediación Familiar desde 2003 hasta la actualidad. Colabora en Cursos de Maestría y Doctorado en diversas Universidades brasileñas. Participa en varios Programas de Investigación - CNPQ.
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En el Derecho penal la atención por la persona humana debe tener una posición absoluta y central; y debe tenerlo de manera no solamente retórica, sino concreta y operativa 1. Basta recordar la célebre frase de Beccaria: "Non vi é libertá ogni qual volta le leggi permettono che, in alcuni eventi, l'uomo cessi di esser persona, e diventi cosa" 2. Esta relación entre persona y dignidad afecta propiamente al problema de la pena, al desarrollo del iter punitivo, al procedimiento penal, a sus garantías y, especialmente, a una humana ejecución de la pena. A todo ello hay que sumar las propuestas de sustituir la cárcel por una pena más adecuada.
Si no se quiere o no se puede (por la dificultad objetiva) renunciar a la pena de prisión, se debería, en primer lugar, reservar ésta para los delitos de mayor gravedad, sustituyéndola, en casos más leves, por otras medidas (arrestos domiciliarios). En segundo lugar, se debe procurar que la ejecución de la pena no se realice con métodos repugnantes al sentido de la humanidad; que el sufrimiento causado por la pena se limite a la privación de goce de un derecho fundamental como es el de la libertad -que ya es suficientemente grave-, a la que no se deberían añadir otros sufrimientos. Se deberían cuidar las normas disciplinarias, hacer posible el estudio, la formación laboral, afrontar serenamente el Page 149 problema sexual, evitar cualquier lesión que vulnere la dignidad humana, ya provenga de la parte de los funcionarios como de otros detenidos 3.
Para comenzar a hablar con propiedad de la Justicia Restaurativa habría que remontarse al imprescindible debate filosófico en torno al fenómeno de la punición. Desde las mitologías de la pena hasta las contribuciones de la teoría social a este fenómeno, se podría realizar una panorámica multidisciplinar sobre la cuestión del castigo. La célebre frase "el que la hace, la paga" encierra en sí un sentido que va más allá de su aspecto formal: se presenta esta fórmula como la clara representación de la justicia: quien ha llevado a cabo un comportamiento que atenta contra las normas, debe de pagar - compensar, retribuir-por esa conducta. Los fundamentos legitimadores clásicos de la intervención penal se movían en ese sentido: desde las teorías absolutas del "ius puniendi" (la 'pena justa') a las teorías relativas del "ius puniendi" (la 'pena útil'), junto con las teorías mixtas, las abolicionistas, el garantismo penal y tantas otras hasta llegar al minimalismo penal 4. Las teorías de legitimación de las penas han sido muchas y variadas a lo largo de la historia, además de controvertidas: desde la visión de Durkheim al discurso marxiano en torno al castigo, junto con las direcciones promovidas por la Escuela de Chicago y la difusión del behaviorismo, continuando con el Panóptico de J. Bentham y desembocando en el panoptismo, prosiguiendo con Foucault y las defensa de las sociedades disciplinarias, hasta llegar a las instituciones de Goffman y tantas otras 5.
M. Pavarini recuerda que hay una fase decisiva para la ideología correccional de la pena -la que se impone a mediados del siglo XIX- que se construye por medio del paradigma del déficit en la interpretación de la desviación/criminalidad y que por lo tanto proyecta una imagen topológica del homo criminalis de signo positivista. Es peligroso quien tiene "menos", quien tiene déficit: físicos, psíquicos, afectivos, culturales, sociales. Si Page 150 se eliminan o reducen estos últimos, se eliminará o reducirá la peligrosidad social. La evidencia de la observación confirma el asunto: visitad las cárceles y encontraréis siempre y en donde sea sujetos débiles. La peligrosidad social de los criminales radica por lo tanto en su estatus y no en su naturaleza malvada. La solución no puede ser una ni única: actuar para reducir las diferencias 6.
La cuestión ya no es aquella pretenciosa e ingenua intención de derrotar al crimen, sino simplemente racionalizar la operatividad de los sistemas que pretenden "gestionar" la criminalidad con base en criterios de tipo estadístico y actuarial. En cierta manera estamos asistiendo a una "criminología de la vida cotidiana" -Brasil es un claro ejemplo-: el acto desviado es un riesgo habitual que puede ser calculado y en alguna medida incluso evitado (porteros en los edificios de apartamentos las 24 horas, sistema de vigilancia con cámaras, circulación en vehículo con las ventanillas cerradas, etc.). Todo ello no supone una tarea/obligación exclusiva del Estado y de los aparatos represivos tradicionales, sino una decisión realista y "obligada" para la sociedad civil. Las víctimas potenciales -es decir, todos- como sujetos a tutelar, estamos invitados a hacernos cargo de nuestra propia defensa, organizándonos y adoptando estilos diferentes de vida. De alguna manera, el Estado se desmarca progresivamente del papel monopolista en la defensa contra el delito. A. Baratta describía esta transición en un tono lapidario, como le corresponde: la transición que va del modelo de la seguridad de los derechos hacia el del derecho a la seguridad, convierte esta última en un bien privado. Baste pensar en las políticas de seguridad imperantes hoy y que, prácticamente invirtiendo casi exclusivamente en estrategias de prevención situacional, acaban por habituarnos a "valernos por nosotros mismos"; es decir, sin fiarnos demasiado de los aparatos represivos y preventivos estatales, en el marco de una sociedad con un elevado riesgo de criminalidad. Y en esta misma óptica, crece también el paradigma de la compensación como apoyo de la nueva estrategia mediadora en el sector de la justicia penal 7. Page 151
Mientras que por un lado las víctimas reclaman mayores penas para los delincuentes -cadena perpetua, endurecimiento de la ley de responsabilidad penal del menor, cumplimiento íntegro de las penas 8- y difícilmente se ven "compensadas" por su sufrimiento, los delincuentes siempre consideran excesivas las penas y se quejan de la vulneración de sus derechos 9. En la segunda mitad del siglo XX se abre un segundo periodo en relación a la fundamentación teórica de los derechos del preso, con la asunción del modelo correccional de justicia penal. Este modelo orienta teleológicamente -y por lo tanto también limita- el poder disciplinario con la finalidad de inclusión social. La premisa punitiva del Estado se vincula, por tanto -en algunos ordenamientos incluso a nivel constitucional-, hacia la persecución de una finalidad precisa: la resocialización del condenado.
Los presos tienen necesidades y no sólo como presos sino también como seres humanos quienes, por la debilidad social que revelan en y por su condición de reclusos, deben estar preferentemente asistidos por el ordenamiento jurídico y para hacer que se satisfagan sus necesidades mediante la aplicación de tales derechos. No deben ser torturados ni vejados; sus saludes físicas y psíquicas deben ser cuidadas; la atención de sus Page 152 vínculos familiares y sociales apoyada; cuando trabajen de forma remunerada en las cárceles no deben de ser explotados. Para ello sirven los derechos que les reconocen los ordenamientos penitenciarios y por ello debe exigirse su cumplimento. Pero junto con este reconocimiento de los derechos humanos de los presos- de los que nadie duda pero de difícil cumplimiento por las condiciones de hacinamiento, falta de higiene y de medios en buena parte de los centros penitenciarios 10, se puede intentar ir más allá, precisamente como un complemento y ayuda a esta escasez de medios en relación a que la pena por el daño producido tenga una única lectura: la cárcel.
La pregunta que surge, a estas alturas, es si resulta posible, actualmente, en plena y evidente crisis...
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