Aspectos constitutivos da teoria da argumentação jurídica: a contribuição de Robert Alexy
| Autor | Rogério Gesta Leal |
| Cargo | Professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul ? UNISC (Santa Cruz do Sul-RS) e da UNOESC |
| Páginas | 131-166 |
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Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 2, p. 131-166, maio/ago. 2014.
Aspectos constitutivos da teoria da argumentação
jurídica: a contribuição de Robert Alexy*
Constituent aspects of the theory of legal
argumentation: the contribution of Robert Alexy
ROGÉRIO GESTA LEAL**
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Brasil)
gestaleal@gmail.com
Recebido/Received: 22.01.2014 / January 22nd, 2014
Aprovado/Approved: 13.02.2014 / February 13th, 2014
Resumo
O presente artigo estuda os aspectos constitutivos da te-
oria da argumentação jurídica, utilizando como principal
objeto de análise o pensamento de Robert Alexy. Entre
as relevantes dimensões da teoria da argumentação de
Alexy, o estudo examina a teoria do balanceamento das
normas jurídicas, as objeções a ela apresentadas e as res-
postas dadas pelo autor às críticas a ele dirigidas.
Palavras-chave: teoria da argumentação jurídica; Ro -
bert Alexy; ponderação de princípios jurídicos.
Abstract
This article studies the constituent aspects of the theory of
legal argumentation, using as a main object of analysis the
thought of Robert Alexy. Among the relevant dimensions
of Alexy’s theory of argumentation, the study examines
the theory of balancing of legal principles, the objections
presented to it and the answers given by the author to the
critics directed at him.
Keywords: the theory of legal argumentation; Robert Ale-
xy; balancing of legal principles.
Como citar este artigo | How to cite this article: LEAL, Rogério Gesta. Aspectos constitutivos da teoria da argumentação jurí-
dica: a contribuição de Robert Alexy. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 2, p. 131-166, maio/ago.
2014. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i2.40513
* Este ensaio é fruto do projeto de pesquisa intitulado A DECISÃO JUDICIAL: ELEMENTOS TEÓRICO-CONSTITUTIVOS À EFETI-
VAÇÃO PRAGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, desenvolvido junto ao Curso de Direito da UNOESC, bem como com o
Grupo de Pesquisa sobre Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, desta mesma instituição, mais especialmente para o evento
internacional Proporcionalidade, dignidade humana e direitos sociais na teoria dos direitos fundamentais de Robert
Alexy, realizado nos dias 26 a 28 de março de 2013, junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, da UNOESC.
** Professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Santa Cruz do Sul-RS) e da UNOESC. Doutor em Direito do
Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina e Doutor em Direitos Humanos pela Universidad de Buenos Aires. Professor
Visitante da Università Túlio Ascarelli – Roma Trè, Universidad de La Coruña – Espanha e Universidad de Buenos Aires. Professor
da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura – ENFAM. Membro da Rede de Direitos Fundamentais-RE-
DIR, do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, Brasília. Coordenador Cientíco do Núcleo de Pesquisa Judiciária, da Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura – ENFAM, Brasília. Membro do Conselho Cientíco do Observatório da Justiça
Brasileira. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i2.40513
Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 2, p. 131-166, maio/ago. 2014.
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Rogério Gesta Leal
SUMÁRIO
I. Notas Introdutórias. II. Notas sobre alguns precursores. III. O que tem Robert Alexy a dizer sobre a
Teoria da Argumentação Jurídica? Aspectos gerais. IV. Considerações Finais. V. Referências
I. NOTAS INTRODUTÓRIAS
Historicamente tanto o formalismo como o positivismo constituem a grande
marca metodológica também na área do Direito do século XX.
Todavia há alguns elementos de fragilização do argumento positivista em espe-
cial nos seguintes aspectos: (1) ele não admite lacunas e, quando o faz, não apresenta
para elas qualquer solução material; (2) ele não tem meios para lidar com conceitos
jurídicos indeterminados, com normas em branco e, em geral, com proposições careci-
das de preenchimento com valorações; (3) ele se apresenta inoperacional em situações
de tensões de princípios jurídicos; (4) ele detém-se perante a questão complexa mas
inevitável das normas injustas.
Mas qual a alternativa à dogmática jurídica restrita que esta longa história do
positivismo construiu? Muitas são as experiências e respostas no particular, razão pela
qual, para o objeto deste trabalho, pretendo tão somente recuperar algumas discussões
sobre estes temas para dirigir minha atenção à Teoria da Argumentação Jurídica, eis
que ela vai contribuir em muito à compreensão e operacionalidade da decisão judicial,
em face das suas particularidades epistemológicas e fenomenológicas constitutivas.
Por ser de igual sorte muito variadas as matrizes teóricas que tratam da teoria
da argumentação jurídica, vou eleger a contribuição de Robert Alexy no particular, eis
que tem dialogado com múltiplas fontes e referencias importantes deste universo
problemático.
II. NOTAS SOBRE ALGUNS PRECURSORES
Um dos temas correlatos à Teoria da Argumentação Jurídica é com certeza a
Teoria do Discurso, mais ligado antes à losoa do que à ciência jurídica, mas que em
seguida vão se comunicar e imbricar.
Em trabalho extremamente didático, Ernesto Laclau vai sustentar que um dos
principais fundadores da Teoria do Discurso, Ferdinand de Saussure, já teve oportuni-
dade de destacar que são elementos constitutivos necessários de qualquer fala e co-
municação: (i) a língua (os tesouros da linguagem depositadas na mente do falante); a
palavra (a experiência individual do uso da linguagem); (ii) signicante (uxo de sons)
e o signicado (conceito), os quais, juntos, constituem o signo, que, por sua vez, é a
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Aspectos cons titutivos da teor ia da argumentaçã o jurídica: a contri buição de Rober t Alexy
fundamental unidade de análise lingüística; (iii) o sintagma (enquanto relações de com-
binação entre os signos) e o paradigma (relações de substituição)1.
A partir daqui, compreendia o mesmo autor francês que estariam norteando
esta estruturação constitutiva dos discursos alguns princípios fundantes, a saber: (i) na
linguagem não há termos positivos, mas somente diferenças entre termos (cada ter-
mo signica somente o que a linguagem determina através das diferenças com outros
termos); (ii) a linguagem é somente forma, não substância, eis que cada termo está
relacionado com outros termos somente através de leis de combinação e substituição
os vinculando, independentemente dos seus conteúdos materiais.
Decorre daqui o que a literatura especializada chamou de Teoria da Hegemonia
Lingüística, cujas regras de sustentação são as seguintes:
(a) Se as identidades em qualquer espaço de signicação são diferenciadas, a
totalidade de sistemas de diferenças está presente em todo e qualquer ato de signica-
ção; isto requer que o sistema – enquanto totalidade das razões destas diferenças – seja
fechado, caso contrário se teriam innitas dispersões nas quais a signicação não seria
possível;
(b) Esta totalidade sistêmica, entretanto, requer limites, e estes somente são vi-
síveis se se pode ver o que está além deles; este além, por sua vez, só pode constituir
mais diferenças e, como o sistema é o sistema de todas as diferenças, não haveria ver-
dade ou segurança neste além. Isto tornaria impossível a decisão entre internalidade e
externalidade.
(c) A única saída para este dilema é se aquele além tivesse a característica da
exclusão, ou seja, não fosse mais um elemento presente no cenário descrito, mas o
antagônico em face do que está sendo considerado como interno ao fenômeno estu-
dado, e, portanto, tomado como enemy which makes possible the unity of all the forces
opposed to it2.
(d) Tudo isto se complica quando se levam em conta aqueles elementos que não
são necessariamente diferentes, mas equivalentes no processo lingüístico de formação
de discursos, pois que fragiliza aquela idéia de sistema fechado e completo de signi-
cantes e signicados, revelando-se impossível o seu objeto, eis que toda a identidade
está constituída em torno da insolúvel tensão entre diferença e equivalência3.
(d) A centralidade das relações hegemônicas na teoria do discurso vem do fato
que o desejo de plenitude está sempre presente, todavia este mesmo desejo é inalcan-
çável, somente podendo existir em torno de particularidades as quais assumem, tem-
porariamente, o papel de encarná-lo. Isto explica porque equivalência e diferença – que
1 LACLAU, Ernesto. Philosophical roots of discourse theory. New York: Oxford University Press, 2001.
2 LACLAU, Ernesto. Philosophical roots of discourse theory. New York: Oxford University Press, 2001. p.15.
3 Neste sentido ver o trabalho de BARTHES, Roland. Empire of Signs. New York: Hill and Wang, 1982.
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