O ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal: uma análise a partir do julgamento da ADO nº 26/DF.
| Autor | Gabriela Sufiati Turra, Álvaro Augusto Lauff Machado |
| Cargo | gabriela_turra@hotmail.com Vila Velha, Espírito Santo, Brasil. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória/ES (2020), Pós- -Graduada, Lato Sensu, em Direito de Família e Sucessões pela Damásio Educacional (2019). Membro da Comissão de Direito Sistêmico da OAB/ES e do Grupo de Pesquisa Invisibilidade Social e... |
| Páginas | 105-121 |
Revista da Faculdade de Direito da FMP, Porto Alegre, v. 16, n. 1, p. 105-121, 2021. 105
O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
UMA ANÁLISE A PARTIR DO JULGAMENTO DA ADO Nº 26/DF.
Judicial activism in the Supreme Federal Court:
an analysis based on the judgment of ADO nº 26 / DF.
Gabriela Suati Turra
gabriela_turra@hotmail.com
Vila Velha, Espírito Santo, Brasil.
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória/ES (2020), Pós-
-Graduada, Lato Sensu, em Direito de Família e Sucessões pela Damásio Educacional (2019). Membro
da Comissão de Direito Sistêmico da OAB/ES e do Grupo de Pesquisa Invisibilidade Social e Energias
Emancipatórias em Direitos Humanos do PPGSS/FDV.
Álvaro Augusto Lau Machado
laualvaro@gmail.com
Vila Velha, Espírito Santo, Brasil.
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/SP (2020), Mestre em Direitos e
Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória/ES (2014) e Pós-Graduado, Lato Sensu,
em Direito Tributário (Processual e Material) pela Faculdade de Direito de Vitória (2010), com pesqui-
sas na área de Direito Público, com ênfase em Direito Tributário, Direito Administrativo e Direito Cons-
titucional. Vice-presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/ES. Conselheiro do Conselho
Municipal de Recursos Fiscais do Município de Vitória/ES. Membro do GTFAZ/ES - Grupo de Trabalho
da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo. Membro do Grupo de Pesquisa Cor-
rupção, Democracia e Direitos Humanos da PUC/SP. Professor Colaborador do IBFC na elaboração de
provas de concurso público. Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito
Tributário na Faculdade de Direito de Vitória-FDV e no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito
Público da LFG (Universidade Anhanguera/SP). Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato
Sensu em Direito Público do CPJUR. Autor de artigos em revistas de âmbito nacional e internacional.
RESUMO
A partir do fortalecimento da jurisdição constitucional, sob o paradigma do Estado Democrático de
Direito, da promulgação da abrangente Constituição Federal de 1988 e, principalmente, diante das novas
e complexas demandas submetidas à análise do Judiciário, vê-se a crescente e natural judicialização das
mais diversas questões, sejam morais, sociais ou políticas. Em decorrência dessa judicialização e do con-
sequente protagonismo do Poder Judiciário, constata-se, ainda, a ocorrência, cada vez mais frequente,
do chamado ativismo judicial, que, a depender do contexto em que surge, pode ser visto como positivo
e necessário, diante da inércia do Poder Legislativo. Ocorre que, em alguns casos, o ativismo apresenta
uma face “perniciosa”, o que justica uma análise cautelosa de como tal fenômeno tem se destacado no
cenário jurídico brasileiro e, inclusive, o estudo de medidas de contenção, a m de evitar decisões judi-
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Gabriela Suati Turra e Álvaro Augusto Lau Machado
ciais discricionárias e, muitas vezes, abusivas e sem respaldo legal. Para destacar este lado, este estudo
buscou fazer uma análise minuciosa acerca do conteúdo da decisão proferida pelo STF na ADO nº 26/
DF, julgada em 2019, que criminalizou a homotransfobia e a equiparou ao crime de racismo.
Palavras-chave: Democracia. Ativismo judicial. Homotransfobia.
ABSTRACT
From the strengthening of constitutional jurisdiction, under the paradigm of the Democratic State of
Law, from the promulgation of the comprehensive Federal Constitution of 1988 and, mainly, in view of
the new and complex demands submitted to the analysis of the Judiciary, we see the growing and natural
judicialization of more diverse issues, whether moral, social or political. As a result of this judicialization
and the consequent role of the Judiciary, there is also the occurrence, more and more frequent, of the
so-called judicial activism, which, depending on the context in which it arises, can be seen as positive
and necessary, given the inertia of the Legislative Power. It turns out that, in some cases, activism has
a “pernicious” face, which justies a careful analysis of how such a phenomenon has stood out in the
Brazilian legal scenario and, even, the study of containment measures, in order to avoid discretionary
and abusive judicial decisions without legal backing. To highlight this side, this study sought to make a
thorough analysis of the content of the decision issued by the STF in ADO No. 26 / DF, judged in 2019,
which criminalized homotransphobia and equated it with the crime of racism.
Keywords: Democracy. Judicial activism. Homotransphobia.
1 INTRODUÇÃO
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF, o Supremo Tribunal Fede-
ral, em 13 de junho de 2019, reconheceu a existência de inércia legislativa quanto a criação de uma legis-
lação que criminalizasse condutas homofóbicas e transfóbicas, conferindo, diante disso, no mencionado
julgamento, interpretação conforme a Constituição, de maneira a enquadrar as mencionadas condutas
como racismo, passando a incidir as penalidades previstas na Lei nº 7.716/89.
Em consequência disso, um tema bastante sensível e que vem sendo discutido em larga escala, so-
bretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, entra em evidência e com muita força,
qual seja, a tensão entre ativismo judicial e democracia.
De início, importa salientar que, conforme a concepção de ativismo judicial que será explicada ao
longo deste estudo, não parte-se aqui da premissa de que este seja incompatível ou contrário, por si só,
à democracia, na medida em que a sua valoração como algo “positivo” ou “negativo” dependerá das cir-
cunstâncias contextuais e do modo como determinada decisão é tomada pelo julgador.
É que, em face de uma Constituição normativa e sob o paradigma de um Estado Democrático de
Direito, a judicialização da política – que não é sinônimo de ativismo – torna-se algo absolutamente
natural e inevitável.
Diante desse quadro, era previsível que a postura do Poder Judiciário – em relação ao século XIX
e pouco antes do m do século XX – sofreria alterações, e não por mero capricho dos seus integrantes,
mas em decorrência de circunstâncias jurídicas, políticas e sociais indissociáveis da complexicação
das relações intersubjetivas e interinstitucionais que, por consequência, realçaram o papel da jurisdição
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