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Considerações a Respeito da Proteção Penal da Família e Atualidade do Artigo 242 do Código Penal

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Vincent
AutorCarla Liliane Waldow Pelegrini
CargoAdvogada. Mestranda em Direito pela Universidade Estadual de Maringá e proféssom de Direito
Páginas14-22
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CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA PROTEÇÃO PENAL DA FAMÍLIA
E ATUALIDADE DO ARTIGO 242 DO CÓDIGO PENAL
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Es
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2.1.
Tutela
Penal
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Estado
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Filiação
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Código
Vigente
De a
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REVISTA
BONIJURIS-
Ano
XV-
N"
4SI-
Dezembro/2003
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_22
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se
como
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ou sej
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só
tutelar
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e
rminado
bem
jurídico
quand
o
os
outr
os
ramos
d o
Direit
o for em
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e
somente
quand
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23 24
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Penal
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lesõe
s a
bens
jurídicos
,
assim
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s
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s
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s.
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, só é a
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s
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c
ientemente
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par
a
sa
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esse
s va
lores
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Ne
sse
s
entido
, o le g
islador
co
ns
titucion
a l
elegeu
a
família
, a
partir
d o
texto
de
1934, c
omo
bem
jurídico
fundam
e
ntal
,
mere
c
endo
, a p a
rtir
d aí, a
tutela
do
Direito
15
Repressivo. Cabe-lhe, po rtanto, pre servar o orga
ni
smo
familiar, por
ser
ele o fundamento da
Outrossim
,
deprccndc
-sc
das
Constituições
Federais pretéritas, que a proteção à família era mais
re
strita,
diferentemente
do que acon tece atualmente, que au tor iza
proteção mais abrangente, inclusive do Direito Penal.
Trata-se de valor pré-jurídico,
já
que se diz que a
família é a célula da sociedade. Elei to tal valor pela norma
constituc ional
como
bem fundamental , impre sc indíve l ao
indivíduo
em sua
convivência
social,
autorizou-se
o
leg islador infraconstitucional a ap
li
car, inclusive , sanção
punitiva em face dos atos que atentem contra a orga
ni
zação
familiar a fim de que, de acordo com o magis tério de
se
estimu
le o
comportamento
huma no
compa
tíve l com o respeito daqueles valores.
Dcssarte, o legislador ordiná
ri
o,
depois de clcncar,
dentro do
ca
pítulo intitulado ' Dos Cr
im
es contra a Família ' ,
uma sé
ri
e de disposições atentató
ri
as ao casamento, no
segund o
capí
tulo passou a tratar
'Dos
Crimes contra o
estado
de
fi
I i ação'.
Quis o legislador, prosseguindo em s ua tutela à
segurança da ordem jurídica familiar, sancionar condutas
contr a a "s ituação que v
in
cula a pessoa a uma família c do
qual se originam efe
it
os c
conseqüências
da mais elevada
importância,
consubstanciando
não só interesses privad os
como
públicos"
27
Assim, no que se refere ao
'Es
tado de Filiação' ,
Rcgis Prado2x aduz que nes se título tutelam-se o estado de
filia
ção
(em particular dos recém-nasc
id
os) c, na segunda
moda! idade (registrar como seu
fi
lh
o de outrem
),
também a
fé pública do Registro C i
vi
I.
no
mesmo sentido ,
defende que quanto ao de
li
to
in
sculpido
na
norma do arti go
242, ferem -se do
is
bens jurídicos
di
stintos : estado de
fi!
i ação
c a fé públi
ca
dos documentos o
fi
ciais.
Hungria
311
define as condutas elcncadas nos crimes
que atentem contra a ordem familiar
como"(
..
. ) as ações
dolosas pelas quais o agente procura destruir o
li
ame, todo
de ordem
jurídica
, que prende cada indivíduo a
um
a família
determinada, seja l
egí
tima ou
il
egí
tima". E especi ficamcntc
quant
o às condutas di stribuídas no arti go 242, men cio
na
que "pode-se vio lar o direito do indivíduo de pertencer à
família onde tem sua o
ri
gem e o direito correlativo dos
indivíduos formadores da família", por um dos mo dos
descritos na norm a.
O tip o penal tr az as seguin tes condutas: parto
suposto (dando o pa
rt
o a
lh
eio como próprio
);
re
gistrar
filho
alheio
(conh
ecida
adoção
à
brasileira
,
tratada
anteriormente
como
crime de falsidade c o
nd
e registra-se ,
sem as
devidas
formalidades legais, como seu, filho de
outrem); ocu ltar rec ém-nascido, suprimindo ou
al
terando
direi to
in
ere
nt
e ao
estado
c i vil; c sub stituir recém-nascido ,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civ il.
O Estado, interessado na organização
re
gular d a
família e na tutela dos direitos inerentes ao estado de
filiação, é o sujei to pass ivo do delito ao lado da pessoa
prejudicada pela perda de direito que teria.)'
Na
primeira situação, a mulher atribui a si mesma a
maternidade
do filho de outra pessoa , substituindo filho
nat
im
orto por outro ou s imulando a gravidez,
conduta
que
só se configura se houver apresentação do filho alheio
como próprio (com aparecimento da criança alheia, quando
advém dano à ordem familiar), nã o se exigindo a inscriç ão
no registro civil. Nesse caso, trata -se de
cr
ime própri
o.
16
Se, entret a
nt
o, registra filho seu como J c outro ,
poderá
re
sponder pelo c!·
im
c
in
sculpiu o no artigo
2l)l)
J o
Códi go Penal ,
já
que a conduta não se amolda ao
li
po pe nal
em análise.
A segunda conduta no tip o re fere-se a
chamada adoção à brasileira. Nessa situa
c,:ão
, r egistra-se
como seu filho de outrem , sem as f
or
malidade
s exig idas
para a adoção.
Na oculta ção d e recé m-nasc
id
o o
agente
so
n
ega
,
esconde , e
nc
obre a
ex
istênc
ia
do recém-nat o com o o
hj
ct i v o
de suprimir direito relati vo ao estad o c i v i
I.
a exempl o
do
que
aconte ce quando não se ap resenta o neo nato, adv indo
dessa
conduta
a s upr
essão
ou a
lt
eração d e seu
stattts
fa
milia
e ou não
rc
gis
lr
-lo, suprimindo seu direito à
heranç
a.
Prevê ainda o tipo p enal a substitui ção ou troca de
recém-nasc
id
o natimorto o u vi v o por
fi
I h o de outre m, antes
ou depo
is
ao seu registro, alterando dire
it
o
in
ere
nt
e ao
estado civ
il.
De aco
rd
o com Hungria
''
, tr ata-se de alteração
do estado c i vil d e cada
um
dos rccé m-na sc i d os. q uc p
er
de m
o próprio estado para assumir o d o outro . Desse
estado
de
fi
I i ação derivam
ce
rt
os
di
rei tos que passa m a
ser
cxcrc
id
os
pelo recé m-nasc
id
os, direitos dos filh os
em
re
la
ção
aos
se
us
pars.
Trata-se
de
c
ri
me doloso. Para Noronha " ,
fim
di
ve
rso
ü supressão do
statusfantiliaes
podcní
dar
causa a c rime
contr a a liberdade pessoa
l.
De conseguinte ,
qualqu
er
das
condut as , se real i;.adas por motivo de reco
nh
ecida
com o altruísmo, gene rosidad e, sol idaricdadc c humanidade,
tal como previsto no parágra fo único do artigo , poderá o
mag istrado
deixar
de
aplicar
a pe na, ex tin guindo a
punibilidade do agente pelo pe
rd
ão judicial. Assim, segund o
o magisté
ri
o de Noronha, é d e
reconhecida
nohr ct.a o
re
gistro de filho de outrem
mi
se
rú
vcl, por mulher abastada
c de co
ns
olidada s i l
ua
ção fam i I i ar após ter seu
fi
I h o morto,
não sendo, no entanto, se o L
ti
. com o
fi
to de su hst i
tu
ir
fi
I h o
seu com defeito
fí
sico. 1•
Ques
tã
o qu e se co loca é a respe
it
o da imporl ftncia
do di spos iti vo em anülisc em nossos dias.
Em
ve
rd
ade, o artigo 242 inscrito no t ítulo ' Dos
Crimes contra o
Es
tado de
f-
ili
ação'
c o arti go
299
da Lei
Penal, por s
ua
vez previsto no l
íl
ui
o
Ta
is idade Documcn
tal
',
ence rra m algumas peculiaridades. "
Mui tos dos de I i los c I cncados no Cap
ít
uI
o
11
são por
alguns tratados co mo falsidades , razão pela qual
deveriam
ser rem etid os para aquele título
-'r•
Hungria
17
, por
exemplo
,
menciona que ex is tem falsidad es que tocam ao estad o de
família c que são efe
ti
vame
nt
e tratad os como
fal
sidades.
Esse a
ut
or, particularmente na
primeira
conduta
apontada
pelo arti go 242 (dar parto a
lh
eio como próprio) me nci
ona
que é perpetrada mcd i a
nt
e
fal
sidade
ideológica do assento
do registro civ
il
quando o nasc
im
e
nt
o foi l
eva
do a reg istro.
Na
úl
t
im
a conduta (s ubstituir recém-nasc
id
o), trata-se de
falsidade pe ssoa
l.
Leciona, ademais, que as co ndutas
desc ritas no tip o pe nal e m
aná
lise
são
verdadeiras
falsidades, trat adas , entretanto , e m c apítulo
especial,
porque os dire
it
os de família co nstitu em he m es pec ial
sujeito, por essa razão, ú proteção
especia
l c que outros
fatos
le
sivos ao estado de família serão tra tados
como
falsidaç:lcs do registro civ
il.
REVISTA
BONI.JURIS-
Ano
XV-
N"
4XI-
Dczcmhro/2003
A
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vento d a Le i no 6.
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Adverte
Dias
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se
ja
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os
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c iai s.
"A família e sua organização
pacífi
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cied
a
de
,
tud
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pender
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que
em
c
ad
a
mom
e
nt
o s e re
velar
fundamental
naquele
mo
ment
o e
contexto.
são valores consagrados no
texto magno, servindo como
Import
a
nte
, n
esse
s
entido
, é o
ma
gisté
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de
Cc
rvini
43 ,
vejamos:
critério ao legislador ( ... ) o
delito
é
um
c
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c
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prin
cipa
lment
e hi s tó
ri
co
qu
e
evolui
no
temp
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pa
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ssa
me
s
ma
histori
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s le
va
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c
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s
idad
e
ordinário para disciplinar as
Ur
ge
me n c io
nar
qu
e
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g
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pe la d
csc
rimin
ali
1.
a
ção
d e
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s
relações
daí
decorrentes,
tanto na esfera penal, quanto
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penais
co
m
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ação
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gê
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ntuai
s d
os
indivídu
os
ne
s
ta
soc
ie
dad
e e é p
oc
a
extra penal."
se
a
pr
ox
im
am d e be ns m or ais d o
qu
e
be ns
jurídi
co
s- pe na is
pr
opria m e nte
dit
os
.
N o e
nt
a
nt
o ,
qu
a
nt
o ü c
rimin
ali za
c,:ão
o u
dcsc
riminali
za
ção
d
essas
co
ndut
as
é
ass
unt
o
que
mer
ece
anü
li
se
de
tida
no t úpi
co
seg
uint
e .
3.
Crimes
contra
o
estado
de
filiação
-
considerações
a respeito
de
sua
descriminalização
De to do
ex
p
os
t
o,
po d
e-se
afirm
ar
qu
e a fun
ção
do
Dir
eit o Pe na l é a
tut
ela s
ub
sidi
úr
ia de be ns j
urídi
co
s c uj a
l
esão
se
r
eve
la
di
g na de pe na . ''J
Ce
rt o é
qu
e o
fim
últim
o d o Di re i to é a
pr
ot
eção
de
autênti
cos
be ns j
ur
ídi
cos.
N
es
se
se
ntid
o ,
va
le r
essa
l
va
r
qu
e n
ão
po de m
se
r
co
ns id e
rad
os
be ns
jurídi
cos
obje t
os
ap en
as
mo r ais. e m
qu
e p
ese
por
muit
o te
mp
o
ex
i
gê
nc i
as
mo r ai s c éti
cas
influ
e nc
iaram
a c
rimin
ali
zação
d e
de te
rminada
s
co
ndut
as
,
es
p
ec
ia
lm
ente
qu
a
nd
o ig
reja
c
Es
ta do ma
ntinh
am rc l
ac,:ão
muit
o
es
tr
eit a.
Ass
im
, o c
rit
é
ri
o a
se
r
seg
ui
do
pe lo l
eg
is l
ado
r é a
se
l
eção
de
be ns
jurídi
co
s , ou
se
ja,
va
lo r
es
impr
esc
indí
ve
is
ao
ho me m e m
se
u
co
nv ív io
soc
ia
l.
Esses
be ns j
urídi
cos
n
ão
são,
re pi
se-se
, he m m
ora
is o u im orai s . I
sso
n
ão
d
csa
ut
or
i
1.a
o
leg
is l
ado
r a el
eva
r a
il
íc ito pe na l
co
nd ut
as
ao
m
es
mo
te
mp
o
im
o
rai
s. D e o
utr
a p art e ,
muit
as
d
as
co
ndut
as
c
ri
min
a i i
zadas
, a
prin
cí
pio, p
ass
am
a
se
r d
esc
ri
min
ai
iza
d
as
c e m
co
n
se
qü
ê nc ia
co
ns ider ad
as
ap cn
as
i
mora
is e m ra1.ão
das
tr
a n
sfo
rm
ações
soc
ia i?.
Pr
e l
cc
io na q ue a inte r
ve
n
ção
puniti
va
so
me nt e
se
l
cg
i
ti
m a na m
ed
ida e m q uc
asseg
ur
a
um
a o r
de
m
ex
te rna ,
deve
nd
o
se
r
ex
clu
ídos
do
si st
ema
pe na l fa t
os
s
itu
ad
os
ex
clu
siv
am
ente n a o r
dc
iTl
mor a
l.
REVISTA BONIJURIS- Ano
XV-
N"
41!1
-Dezembro/2003
determinad
a.
O
pr
oc
es
s o
de
de
sc
riminaliz
ação
faz
pa rte
do
me
sm
o
pr
ocesso
evo
lutiv
o
daquele
de
criminaliza
ção
c
amb
os
se
dar
ão
como
co
ns
eqü
ênc
ia
das
mudan
ça
s s oc
iais
, s ob o
e fe ito do
qual
a
norma
pe
nal
nã o
vir
á a pe
rder
o
valor
sig
nifi
ca
nte p a
ra
o
hom
em , a
quem
o
Dir
eito
Penal
deve
s
çrvir
( .
..
).
Obs
erva
-se
que
o
delito
,
co
mo
fen
ô me no s oc ial,
mud
a
co
ns t a
nt
e
mente
de
as
p
ec
t
o.
Junt
o a f o
rm
as
de te
rmin
a
da
s de v
ida
soc
i
oc
co nô mi
cas
, po líti
cas
c c
ulturai
s
s
ur
g
idas
em
ca
da
é po
ca,
a
par
ece
u
um
tip
o d e de
linqüência
ca
ra
cte
rí
sti
ca
de
sse
perí
od o
qu
e, d o m
es
mo m od o
que
essas
fo
rm
as de v
ida
, f oi
ce
de
nd
o à
mud
an
ça
d
os
te
mp
os
c d a c
ultura
(o
b
se
rva
qu
e n o
vos
fato
re
s
soc
iais
dão
origem
a n
ovos
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os
inc
rimin
ad o
rc
s).
( ...
)o
de lito é
um
co
nc
eito
prin
cipa
lment
e
hist
ó
ric
o
qu
e
evo
lui no
temp
o e n o e
spaço,
e
ssa
me
sm a hi s to
ricidadc
no s l
eva
à n
ec
es
sidade
de
referir
e
aval
i a r as leis
penais
co m
rel
ação
às
ur
gê
nc i
as
po
ntuai
s d
os
indi
v
íduo
s n
es
ta
soc
ied ad e c é p
oca
de te
rminada
.
Ne s
sa
ve
rtent
e,
c
umpre
de
s
tac
ar
que
os
be ns
jurídi
co
s
el
eit
os
pe la
Cart
a C o ns
titu
c ion al
são
din
â
mi
co
s,
co
n
soa
nte
se fa lo u,
vari
an
do
no te
mp
o e no
espaç
o. A
Co
ns
titui
ção
de 1988 a ga
sa
lho u 'o be m
jurídico
família
',
·
ass
im
co
mo
fi
ze
ra m
as
Co
ns titui
ções
pr
et érit
as
. No
entant
o,
e m r
azão
d
as
mud
an
ças
soc
ia is , ho u ve s
ubstan
c
iai
s
alte r
ações
e m re
la
ção
à
pr
ó
pria
co
n
ce
p
ção
de
fa
míli
a.
A fa
mília
c s ua or
ga
niz
aç
ão s
ão
va
lo r
es
co
nsa
g
rad
os
no t
ex
to m
ag
no ,
se
rv
ind
o
co
m o c
rit
éri o
ao
l
eg
is lad or
or di
n
ri
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a di
se
i pli na r
as
re l
ações
da
í d
eco
rr
e
nt
es
, ta nto
na
es
fer a p en al ,
qu
anto
ex
tr
a
pcn
a
l.
17
Do
ex
p
os
to
pr
c f
acia
lm
cntc ,
ve
rifi
ca-se
qu
e o
l
cgis
l
auor
Jc
vc
se
l
ecionar
co
mportam
e
ntos
efetiva
m
en
te
I c si
vos
ao
i ndi
víuuo
em
su a
vida
em
comu
nid
ade.
Só
esses
co
mportamentos
merec
e m
sa
n
ção
penal
,
assim
co
nsiucr
auas
as
fo
rm
as
mai
s g
ra
ves
do
tratam
ento
jurídico.
Esse
c
rit
é
ri
o l
eva
e m
co
n
ta
qu
e o
Estado
só
scd
c
hamad
o
a
atuar
quando
da
efe
ti
va
l
esão
a
hem
j
urídi
co
ou
dano
social.
Ess
a é a id éia
fundam
c
ntadora
do
princípio
da
i
ntcrvcn
ção
mínima
.
Preservam
-se
,
co
m a
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ti
vação
dess
e
p
os
tulado,
os
direitos
fundam
e
ntais
do
hom
e m
agasa
lh
ados
na
co
n
cepção
de
Es
t
ado
Dem
oc
r
ático
de
Direit
o, onde a
inte
r
venção
es
t
ata
l
para
limit
ar
a
liberdad
e
do
indi
víduo
some
nte
se
darü
em
último
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.
Jo
bem
jurídico
em
qu
es
t
ão,
n
ão
poderiam
as
condutas
receber
tr
ata
me
nt
o
extrapcnal
, po r n
ão
se
co
ns
iderarem
esses
m
eios
e fe tiv
os.
Ig
ualm
e
nt
e
nã
o
se
re fe
rem
a
co
nduta
s
co
ns ide ra d
as
'
morais
o u im
ora
is ' ,
co
n
soa
nt
e
se
dá
n
os
c
rim
es
de
bi
ga
mia
c
adu
lt
ério,
nem
que
cor
r
espo
nd
am
ao
desejo
de
re
pr
essão
por
pessoas
determinadas
.
Sendo
ass
im,
nã
o
se
pode
fal ar
em
d
esc
riminai
iz
ação
d
as
co
ndut
as
c lc n
ca
da
s na
qu
e le
títul
o,
po is, em
que
p
ese
as
mud
an
ças
soc
iai
s, o
co
n
ce
ito
de
fa
míli
a,
prin
c
ip
a
lm
e
nt
e
quanto
à
co
mp
os
ta
pel
os
pais
c
se
us
filh
os,
não
mud
ou .
Pode-se
dizer
,
apenas
,
qu
e
quanto
à idé ia
de
fa
mília
o
riund
a
do
ma
trim
ôni
o,
essa
co
n
ce
pç
ão
to rno u
-se
m ais a
brangent
e,
pas
sa
ndo
a
abarcar
outros
mod
e los .
Quanto
à
imp
ortâ nc
ia
d o be m
jurídico
em
questão
, c
umpre
fa
ze
r
Não
co
ns id
crauas
l
es
ivas
a he m
j
urídi
co
, su
ge
re-
se
adescrimina
li
zação
de
ssas
co
ndutas
.
Nesse
caso.
pode
o
l
eg
isl
ador
de
ixar
de
dar
tratam
ento
penal
it
co
n
duta
, e
nt
e
nd
e
nd
o
suf
ic ie nt e a
tu
te la
por
o
utr
os
m e i
os
jurídicos.
Dentro
dessa
id
é
ia
Je
dcscriminaliza
ção,
é
alber
ga
da
a
de
,
se
não
a
dcscrimina
li
zação
abso
luta ,
atribuir
sanção
me n
os
seve
ra
c
qu
e n
ão
res
trin
ja
de
forma
t
ão
absoluta
a
lib
erdade
do
indivíduo
.
Trata
-
se
de
"A idéia de descriminalização
refer
ê
ncia
à li
ção
de
Siqucira
5r',
qu
e ,
surge principalmente com a an a
li
sa
nd
o o
projeto
d o
Có
di
go
Pe na l
italian
o,
ass
im
se
manif
es
to u:
análise das próprias o
Es
t
ado
deve
pre
s ta r
transformações
sociais.
co
ns
tantement
e c
com
o m
áx
im
o
Assim, passam a ser
int
eresse,
su a a t
enção
ao
ins
titut
o
é
ti
co-j
urídi
co
da
família;
qu
e é o
ce
ntr
o
da
irr
ad
ia
ção
de
tod
a
co
nvivência
c
ivil.
Na
comunhão
fa
mili
ar ,
os
p
ais,
com
a
pal
avra
c
co
m o
exe
mpl
o,
pl
as
mam
a a
lm
a da c
rian
ça,
que
se
rá
depois
o c
idad
ão:
seg
und
o o
ambiente
doméstico
é mo ra
lm
e
nt
e
seg
ur
o o u
consideradas ilícitas condutas
que surgem com o próprio
mcdiua
n
cccssána
a té
para
·d
esco
n
ges
ti
o
nar
os
c6
di
gos
' , he m
co
mo
o
pr
ó
prio
Poder
Judi
c i
ár
io,
qu
e
muita
s
vezes
encontra-se
abarro
t
ado
com
inúmeras
questões
de
apo
u
cada
desenvolvimento social, tal
como ocorre no meio
informático e eletrônico."
g
ravidade
ou
qu
e
scr
1am
sufi
cie
nte
ment
e
apenadas
por
o
utr
os
ramos
cx
trapcnai
s.
A id éia
de
descri
m i
i;
.
ação
s
ur
ge
pri nc
ipalm
cntc
co
m a
análise
da
s
pn
í
pria
s
transf
o
rma
ções
soc
iais
.
Assim,
passam
a
se
r
co
ns
ideradas
ilí
c
ita
s
co
nduta
s
que
s
urgem
co
m o
pr
pri
o
desenvo
l
vimento
soc
ial , tal
co
mo
oco
rre
no
me io
inf
or
mútic
oe
e l
et
rô nico. Em o
utra
verten
te ,
co
ndut
as
que
ant
es
e
ram
co
ns
iderados
ilícito
s,
pas
s
am
a
não
ser
, o u
so
bra
-lh
es
o
es
ti
g
ma
de
imoral,
quando
muit
o .
Exemp
lo
disso
,
ci
tad
o,
são
muit
os
erimcs
arro
l
ados
no
títul
o
c
rimes
co
ntra
os
cos
tum
es
c a té m
esmo
no
título
d
os
c
rim
es
co
ntra
a
famíli
a, ta l
co
mo
ocorre
com
a hi
ga
m i a c o
adu
lt
ério.
M
erece
m ,
essas
co
ndutas
, a
descrirn
in a
li
zação
.
Q u
an
to
ao
título
·Dos
Crimes
co
ntra
o
Es
ta do de
Fi I i a
ção
',
ver
i
fi
ca
-
se
que
protege
-se
"a s itu
ação
que
vincula
a
pessoa
a
uma
família
c
do
qu
al
se
o
riginam
efei
t
os
c
co
ns
e
qü
ê n
cias
da
ma1 s e l
evada
imp
o
rtância
,
co
nsubstanciand
o
nã
o
s6
int
e r
es
s
es
privados
como
r ú h I i c
os"
' 55 c s
LI
h si
di
a r i a
111
c n I
c'
a fé p ú h I i c a d
os
documentos
o
fi
ciais.
Nesse
se
ntid
o ,
ex
ist em
au
to r
es
q ue
defendem
qu
e
muito
s il ícit
os
t
ra
t
ados
n
esse
t
ítu
lo
são
ve
rdad
eir
as
fal s
idades
,
dev
e
nd
o
se
r J
cs
l
oca
da
s
para
o
títul
o
es
pe
cí
fico.
Ocor
re
qu
e o
'es
t
ado
de
filia
ção',
n
os
mo
ldes
da
d
efinição
acima
ex
p
osta,
espec
ia lm
en
te
as
co
nduta
s
enumeradas
no a rti
go
242
da
l
ei
penal
, r
eferem-se
a
bem
jurídico
fundam
e
ntal
,
qual
seja
, a
cx
ist ên eia d o ' li
ame'
familiar
,
Jo
qual
efe
it
os
jurídic
os.
Trata
-se
de
va
lo r
pré
-j
urídi
co
, na
Ca
rt a
Cons
titu
c io na
l.
Po r
tratar
-
se
de
ve
rd
adeiro
bem
jurídico
, aut
or
i
zo
u
o
text
o
co
ns
titu
cio
nal a r
ep
r
essão
penal
de
co
ndut
as
que
atent e m
co
ntra
esse
es
tado . Em
raâío
Lia
'indi
spo
nibilidade
'
REVISTA BONI.JURIS- Ano
XV-
N"
41!1
-Oezembro/2003
vic
iad
o e
malsão
,
ge
rmin
a n ele c
fl
o
re
sce
a pla
nt
a
do
hom
em
hon
es
t
o,
o u
media
a t
ris
te c
int
oxicada
do
cr
imin
oso.
O l
egis
l
ado
r
deve
,
co
m t
odos
os
me i
os
de
qu
e p
ode
dispor
,
pr
oc
ur
ar
es
treitar
, n a s
ua
ex
is tên ci a físi
ca
c
na
s
ua
es
trutur
a m
ora
l, o or
ga
nism o
familiar,
c p a
ra
ta l
fim
se
rve
tamb
é m a
sa
n
ção
puniti
va
co
m a s ua am
eaça
co
ntra
os
ate
nt
ados
ao in
sti
tut
o
do
ma
trim
ôni
o,
qu
e
co
ns
titui
a
ba
se
de
t
oda
soc
i
edade
be m
constituída,
c
co
ntra
o or
ga
nism
o
familiar.
M a n z
ini
57
, c
it
a do p
or
Siqueira
, i g
ualm
e
nt
e
ma
ni
fcstou-se
so
br
e a
imp
ortâ ncia da
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fami I i ar, veja m
os
:
É
qu
ase
s
up
é
rflu
o a
pont
ar a s
um
a
imp
o
rtânci
a do
int
eresse
tut
el
ado.
Se
o
indivíduo
é,
po r
ass
im
di
ze
r, o
át o
mo
do
co
rp
o
soc
ia l, a
família
se
apresenta
co
m o a
cé
lula
e lem e
ntar
. A
sa
nidad
e d o t odo. Be m
se
co
mpr
ee
nde
,
lo
go
,
co
mo o l
eg
is
lad
o r
de
um
Estado
civ
ili
za
do
deva
ter
to do o
c
uid
ado
no
preservar
das
ca
usa
s d e
dano
a f a
míli
a,
po
rque
assim
preserva
a n
ação
e a c ivili
zação(
... ). O
se
ntid
o
fami
l
iar
é
um
a
força
po tc
ntí
ss
ima
de
m
ora
lidad
e,
de
trabalh
o,
de
sac
ri
fício
,
qu
e
deve
se
r, n
ão
só
respeitado
c f
avo
r
ec
id
o,
m
as
ene r
gica
me
nte
pr
ot
eg
id
o,
n
ão
me n
os
pe lo
amor
a
pátria
.
Da
fa
mília
s
ur
ge
m
as
n
ovas
ge
ra
ções,
que
se
rã
o
co
nf
or
m
es
à
ed
u
cação
re
ce
bida
e
aos
exe
mpl
os
dad
os,
c
l
ogo
os
destinos
da
na
ção
c o
futur
o d o
Es
tad
o
são
intim
a
ment
e
li
ga
d
os
à
sanidade
é
tic
a
da
famí
lia.
Verifi
ca-se
qu
e
quand
o o l
eg
is lad or o
bjetiv
o u
reprimir
'
Crimes
co
ntr
a o
Es
tado
de
Fi I i
ação
' o fez
com
b
ase
no
bem
jurídico
tutelad
o,
esse
com
assento
co
ns
tituci
o
nal.
Consoante
men
c io
nad
o,
um
a
das
fun
ções
do
be m
jurídic
o
destina-se
a
limitar
a
int
er
ve
nçã
o
estatal.
N
esse
se
ntid
o ,
so
ment
e
atuará
o
Dir
eito R
ep
r
ess
ivo
quando
o
utr
os
me i
os
cx
trapcn
a is n
ão
se
m
os
trar
e m
eficazes.
19
De
acordo
co
m o que se disse anteriormente, não se
tratam, os i lícitos arrolados naquele
capí
tulo, de disposições
imorais, mas afetam o organis mo familiar con
siderado
a
base de toda a
sociedade
, a utorizando, por essa razão, a
penalização
de
condutas
que
atentem
contra
o estado de
filiação.
Outros
meios,
como
sugerido
nos delitos
contra
o
matrimônio
,
não
seriam
satisfatórios
no que toca às
condutas
previstas no artigo 242 da Lei Penal.
Ainda
que
com
as transformações sociais muitas
condutas mereçam ser descriminai
iz
adas, não deve alcançar
os
'C
rimes
contra
o Estado de
Filiação'
,
já
que a
concepção
jurídica
de família, o liame que une seus
componentes
c os
efeitos
jurídicos
daí
decorrentes, perman
ece
m os mesmos.
Especialmente
no que se refere ao artigo 242, ainda
que
muitos
reconheçam
a
similaridade
do tipo ao
fal
so
material
ou
ideoló
gico,
trata-se
de
norma
especial,
merecendo
, por
essa
razão,
atenção
especial.
Dessa maneira,
pode-se
cate go
ri
camente
af
irmar
que
esta
disposição
, pelos aspectos apontados, continua
em
pleno
vigor nos nossos dias , por objetivar preservar o
organismo
familiar, frise -se,
célula
da sociedade.
4.
Conclusão
De
observar-se
que
a família
foi
agasalhada
pela
Constituição
Federal
desde
os primórdios, ainda que num
primeiro
momento
esta era a formada pelo matrimônio.
Essa
concepção,
entretanto,
evoluiu
,
evoluindo
igualmente
a legislação, que passou a
alcançar
todos os
demais
organismos familiares.
De regra,
considera-se
família o grupo de pessoas
ligadas entre si por vínculos
ele
casamento,
parentesco ou
afinidade.
Trata-se
ele
bem jurídico eleito constitucionalmente.
A proteção
elo
Estado às entidades famil iarcsjustifica-sc por
ser a família o centro da socialização, responsável pela
fonnação c clcsenvol
vi
mcnto
ele
seus membros, uma vez q
uc
a formação do indivíduo irá retletir em toda a estrutura social.
Nesse sentido, considera-se bem
jurídico
o valor ou
bem social precioso, imprescindível ao homem e à sociedade.
Serve, especialmente, para determinar a intervenção estatal .
Desse
modo
, atua o Direito Penal como ultima
ratio, ou seja, o Estado só se utilizará
ele
meios violentos
em face
ele
condutas
que
lcsionem ou coloquem em perigo
bens
jurídicos
, c ainda, se outros meios
cxtrapenais
não
forem eficazes.
Essa
concepção
ele
intervenção mínima l
eva
em
consideração
o Estado
Democrático
de Direito c Social
onde
se
preservam
principalmente,
entre outros direitos c
garantias, a libercl
aclc
c a clignidaclc
ela
pessoa humana.
Com
base
nos
co
mando
s
co
nstitucionais
, o
legislador
infraconstitucional passou a reprimir condutas
que
atentem
contra
a família,
separando-as
em capítulos
distintos
,
dentre
os quais, o
'Es
tado de
Filiação'.
Esse
capítulo
foi
sistematizado com fulcro no bem jurídico tutelado
a partir do
Código
Penal de 1940, pois antes sua previsão ,
já
a
partir
da Lei Imperial , era feita de ma neira esparsa.
Ao
prever
as
condutas
indi
cadas
no artigo 242 o
legislador
o fez
com
o propósito de
preservar
o vínculo
familiar, e
especialmente
os efeitos
jurídicos
decorrentes
desse
liame.
Em verdade, as
condutas
apontadas no tipo de
injusto são falsidades.
Contudo,
não foram alocadas nos
20
títulos das
fal
s
idacl
cs
documentais
porque
nesse
caso
a
falsidade é
crime
-meio c não fim. Mas o principal
motivo
reside, repise-se,
no
bcnijurídico
tutelado no
capítulo
, ou
seja, a organização familiar, o liame que
li
ga o indi víduo a
uma família c os efeitos dccorrc.!,llcs
dessa
relação. A rat.ão
maior, entretanto, funda-se najList i ficai i v a de que a família
'é a célula da soci
edade'
, sua
De
observar-se,
outrossim , que o bem
jurídico
não
é um valor está
ti
co. Evolui
com
as
transf
orma
ções
sociais
,
devendo
ajustar-se a e
la
s.
Assim,
condutas
que a
princípio
eram co
nsiderada
s ilícitas passam a se r
consideradas
unicamente imorais, o
que
ocorre,
in
c
lu
sive.
com
algumas
co
ndutas
atentatórias
ü família ,
quais
sugere-se
a
descriminai ização.
Se o Direito Penal vigc para
proteger
bem
jurídico
,
não são assim cons idcrados o que se consagro u por i moral.
Esse, n o entant o, não é o
caso
dos
'Crimes
contra
o Estado de
Fi
I i ação', c especialmente, as condutas previstas
no artigo 242. Não ferem valores morais c não
estão
clcncadas
naquele
título
para
atender
comandos
particulares. Ferem,
consoan
te menc ionado, ve rdadeiro
bem
jurídico
que é l
esado
ou col
ocado
em
perigo
com
as
condutas apontadas no tipo.
A inda q uc se asse mel hem
üs
falsidades, merecendo,
por vezes, o
apcnamcnto
em
conc
urso
com
esta s,
dizem
respeito a hem
jurídico
cspcc
ia!
, merecendo, por
essa
razão,
tratamento
partiullari;
.ado, tudo :t vista da importân cia de
sua tut e
la
.
Dcssartc, o artigo 242 do Código Penal co ntinua em
pleno v igor,
ensejando
a
reprimenda
estatal
üs
co
ndutas
que
exponham
o bem
jurídico
ali resguardado. •
NOTAS
I
NORON
HA, Edgard Magalhães . 1Jirei10 Penal.
::Da
.
ed.
São
Saraiva,
199H,
p.
259.
2 FERRI,
Enrico.IJrincípiosde
Direito
Cri111inal.
2a.
cd
.
Campinas/SP:
Book
Sel
l
er,
1999
,
p.
245.
3
NORON
HA. Edgar Magalhães.
Op.
cit., p.
259.
4 BILAC,
Dória
Elisabete
apud
GENOFRE,
Roherto
Maurício.
Aj(unília
cotlll'lllfNJrúneal'
lll
dehate
.
2a
.
cd.
São
Paulo:
Cortez,
1997,
p.
3 I.
SGENOFRE,
Rohnto
Maurício.
Aj
i
unília
clillll'lllllonlnea
e111
debate.
2a.
ed.
São
Paulo: Corte;.,
1995.
p.
97.
6 LEITE, Eduardo
de
Oliveira. Fa111ílias Monollal"< '/ltais:
a
situaçüo
jurídica
de
1wis
e
111Ües
so ltl'iros.
de
11ais
e
nules
separados
e
dos
filhos
IUI
metura
da
1•
ida
crmjugal
.
São
Paulo:
Revista
dos
Tribunais,
1997
,
p.
37
.
7 Artigo
226
CF
.
8
Essa
ramília era constit
uíd
a
de
um
grupo
em
torno
do
pai
,
que
exer
cia
sobre eles poder absoluto . A estrutura dessa ramília
se
baseava
na
igreja e
no
E>tado
,
por
isso ralar -
se
na
autoridade
do
genitor
com
puder
ab
soluto sobre o grupo.
vi
s
to
que a própria
lei
lhe
conreria este poder.
Ao
lado
dcs>a
ramília tradicional, o texto
constitucional consagrou a entidade r;uniliar oriund;t
da
uni;Jo
cs
t
;)vc
l,
bem
como
a rormada
por
qualquer dos pais c seus
descendentes.
9 LEITE, Eduardo
de
Oliveira.
Op.
cit. , p.
-15
.
I
O
De
acordo
com
Ricardo Pereira Lira , tendo
em
vista
as
transrurmações sociais,
n;Jo
se
pode deixar
de
rdcrência a
outras entidades ramiliares.
tal
como a monoparentalidade, uma
terceira espécie
de
entidade ramiliar. Por ela entendendo-se a
ramília incompleta ,
nu
seja. rnrmada por qualquer dos
pais
c seus
descendentes. que
pode
surgir
da
viuv
ez
.
da
scparac;;Jn
ou
di
vórciu
c ainda
da
livre
opç;Jo
de
se ter rilhos
sem
nenhuma espécie
de
vínculo
nu
união.
De
vcr->c.
ainda nesse ccn;írio . que ganham
espaço
;JS
di
se
us,ões sobre a união c i v i I
de
pessoas
do
mcs
mo
sexo,
REVISTA
BONIJURIS
·Ano
XV·
N"
4!H
· Oezcmhro/2003
a fim
de
que
po
ssa
m i g
ualment
e.
te r
se
us
direitos
protegido
s pe lo
E'tado.
Portanto.
não
se
pod
e
co
n,idcrar
família
apcnas.o
núc l
eo
cons
t
ituído
pelos
cônjuges
(
oriunda
do
casame
nto) c
seus
filhos.
(A
no l'
ti_/álllília:
lll'oh!t
·
nws
I'
tJI
'
rSfl<
'
l'
lil'lls
. Rio
de
J
anciro
: R
enovar,
!l)l)7. p .
:1
0)
li
NORONIIA.
Ed
ga
rd
Magalhãe
s.
Op
. cit., p. 262.
12 Li vro V
das
Ordcnaçiks
do
Reino
-
Cód
i
go
Filipino,
Título
LV:
Dos
partos
suppostos:
O
crime
do
parto
suppos
to hc
acompanhado
de
muit
os
outros.
c e m
grande
dano
da
Rcpuhlica
.
Por
tantu
mandamos
.
que
toda
a
mulher
.
que
se
fingir
ser
prenhe
.
se
m o
ser
, c
der
o
parto
alheio
por
se
u. sej a
degradada
para
sempre
para
o Bra1.il. c
perca
todo
s
se
us
hcns
para
nossa
Corôa.
E as
me
s
ma
s
pena
s ha ve
rão
as
pessoa
s.
qu
e
ao
tal
crime
de
rem
favor
,
ajuda,
ou
come
lho
. I .
Por
ém ,
porque
na
acc
usar;ão deste c
rime
não
so
me
nt
e
se
trata
Jc
castigar
a mãi . mas
tamh
c
rn
de pri v
ar
o filho,
qu
e
se
diz
se
r s
uppo
sto c fal
so.
da
hcra
nr
;a
c
hens
do
pai
que
se
I h e dé r.
quanto
;í
pena
o
marido.
só
mente
podcd
accusar
a mui h c r,
pri
sã
o
ce
llula r
por
seis
m
ezes
a
dous
annos.
Artigo
287
.
Fazer
recolher
a
qualquer
asylo
de
bcneficeneia
,
ou
estabelecimento
congc
nere,
filho
legitimo
ou
re
co
nhecido
,
para
prejudicar
direitos
resultante
s
do
seu
estado
civi
l:
pena-
de
prisão
ccllular
por
um
a
quatro
annos.
Artigo
288.
Usurpar
o
estado
civil
de
o
utr
e m,
fingindo
parentesco
, ou
direitos
conjugaes
,
por
meio
de
falso
casa
mento;
ou
simular
o
estado
de
casado
para
prejudicar
direitos
de a l
gucm
ou
de
fami lia:
pen
a-
de
prisão
cellular
por
um
a
quatro
annos.
15
Código
Penal
de
1940
.
Redação
original
do
artigo
242
sob
a
rubrica:
P
arto
Suposto.
Supressão
ou
alteração
de
direito
inerente
ao
estado
civil
de
recém-nascido:
Da r pa
rto
alhe
io
como
próprio
;
ocultar
re
cé
m-n
ascido
ou
substituí-lo
,
suprimindo
ou
alterando
direito
iner
ente
ao
est
ado
civil.
Pena-
reclusão
de
dois
a
se
is a nos. Pa
r
grafo
único.
Se
o
crime
é
praticado
por
mo
ti
v o
de
reconhecida
nobreza
. P
ena-
detenção
de
um
a
dois
anos
.
16
PRADO,
Lui
z
Re
gi s.
Bem
c
sendo
c
!I
c
fallccido
,
os
herdeiro
s,
que
ahintcstado
lh
e hav i
ão
de
succcdcr
,
se
filho
niio
houvera:
os
qua
cs
poderão
proscuir
sua
accu
s
ação.
postoquc
a
mulher
se
ja
morta.
c
poderão
accusar
o
fi
I h o,
que
se
diz
se
r
supposto
por
seu
interesse
. 2. E
porque
ao
filho
.
que
se
diz
na
sce
r
do
parto
.
que
se
accusa
por
falso.
se
podia
ca
u
sa
r
dano
pela
se
ntença
,
que
contra
sua
mã i
se
d
éssc;
mandamo
s,
qu
e no
que
toca
;í
pena
da
mãi ,
c !la
pos
sa
logo
ser
accusada,
c
condenada,
ou
aboluta
:
mas
porque
toca
;í
su
cccssão
do
filho
. s tê a d u
sa
suspensa.
até
c
ll
c
se
r
de
idade
de
quatorze
anno
s;
porque
se
presume
,
que
c !la
se
s
abcr
;í
dcfcndn
do
tal
dclicto
,
corno
cousa.
que
i
rnporta
a
vida.
sem
Ter
"Essa concepção de
jurídi
co-penal e Constituição. 2a. cd.
revista
c
ampliada.
São
Paulo:
Revistados
Tribunai
s,
1997, p.
53.
intervenção mínima leva em
consideração o Estado 17
VON
LISZT
apud
LOPES,
M a
urício
Antonio
Ribeiro
. T
eo
ria
Constituci o
nal
do
Dir
eito Pena
l.
São
Paulo
:
Democrático de Direito e R
ev
ista
dos
Tribunais
,
2000,
p.
329.
Para
ele,
os
bens
jurídicos
são
interesses
vitais
do
indivíduo
ou
da
comunidade.
O
ordenamento
jurídico
n
ão
c
ri
a o
interess
e;
cria-o
a
vida;
ma
s a
prote
ção
do
Direito
el
eva
o
intere
sse
vital a
bem
jurídi
co.
Social onde se preservam
principalmente, entre outros
direitos e garantias, a
liberdade e a dignidade da 18
De
acordo
com
Maurício
Antonio
Ribeiro
Lopes
"(
... )
bem
jurídico
denota
idé ia
de
valor,
mai
s
espec
ialmente
valores
constitucionais
como
"
modelos
"
do
s
istema
pen
al
que
seleciona
os
bens
jurídi
cos
a
serem
considerados
penalmente
relevantes
pessoa humana."
nece
ss
idade
do
ajutorio
do
filho, c
não
se
spcrar;í
por
sua
puberdade
para
c
ll
a
se
r
julgada:
ma
s
quanto
;ío
qu
e
toca
ao
fi
I h o.
proquc
não
tem
id
ade
para
se
de
li
c
tratar
.
se
s
pcrad
o
dito
tempo
. E a s
entença
que
co
ntr
a a
mãi
se
der
, ;í c
li
e
não
prejudicarú
.
nem
a
sentença,
per
que
c! la rôr
abso
luta.
aprovcitara c
ll
c;
porque
para
todo
o
caso
se
h
dc
spcrar.
que
o
filho
seja
da
dita
idade,
porqu
e
como
ca
usa
ind
efensa
antes
dei! a
podcrião
os
parentes
haver
sen
ten
ça
em
prejuízo
dclle,
cmlugardc
o
dci'cndcr.
c
aJudar
. J. E
porque
acontece,
que
o
marido
c
mulhcr
.
juntamente
fabric
ar
ão
esta
maldad
e, a fim
de
privarem
a
outro
da
herança
c
hcns
,
que
de
necessidade
lhe
baião
de
ir
,
porell
cs
não
terem
filhos:
queremos
qu
e o
que
acima
se
dis
se
da
mulher
,
se
ente
nda
em
tudo
no
marido
.
sem
a
se
nt
ença
de
sua
conde
n
ação,
ou
abso
lv
ição
aproveitar.
ne m
impeccr
ao
filho.
IJ
Côd
igo
Crimina
l
do
Imp
é
ri
o
do
Br
asil.
Título
11
,
Secção
IV :
Parto
s
uppo
sto c
ou
tros
fingimentos.
Artigo
25
4.
Fingir-se
a
mulher
prenhe c
dar
o
parto
alheio
por
se
u,
ou,
sendo
verdadeiramente
prenhe
. sub s
tituir
a
sua
por
ou
tra
criança;
furtar
alguma
cri anr;a.
occul
ta 1-a
ou
trocai
-a
por
outra
.
Pena
s-
de
prisão
por
quatro
mezcs
a
dous
annos
. c
de
multa
correspo
ndente
metade
do
te
mpo
,
além
da
s
mais
em
que
in
correr.
O
artigo
255
previa
fingir-
se
casado
o
hom
em
c
tamb
ém a
mulher
para
us
urpar
direitos
maritai
s c o
artigo
256
previa
o
crime
de
fingir
-se
empregado
plihlico.
he m a ssim s
uas
res p
ec
tiva
s
sanções.
14
Código
Pe nal
de
!glJ().
Título
IX .
Capítulo
111
:
Do
parto
suppos
to c
outros
fingimento
s:
artigo
2H5.
Simular
gestação
c
dar
parto
ai h
cio
por
se
u;
ou
tendo
real
ment
e
dado
á
luz
fi
I h o
vi
v o
ou
morto,
'oncgal-o
ou
substitui
l-o;
pena
- d e
prisõ
ce
llula r
por
se
is
lll
C/es
a
doi
s
annos.
Pad
g
rapho
único
. Em igual
pena
incorrcr;í: I"
o
marido
,
ou
pe
ssoa
qu
e
co
hahitc
co
m a ré, c qu e aux
iliar
,
ou
si
mplc
s
mentc
as
sc
nt
i r.
;í
pe rpe
traç
ão
do
cri
me
; 2"
ofaculta
t i v o
ou
parteira
,
que
,
abusando
de
sua
profi
ssão,
cooperar
para
o
mesmo
resultado,
i
111
pondo
-se-
I h c m\lis a
pena
de pri vac;ã o
do
exercício,
da
profis
siio
por
tempo
ig ual
ao
da
pri
sã
o.
Artigo
2H6. D e
ixar
de
fazer
,
dc
nt
rod
e
um
mês ,
no
r
eg
i' ' r o c i vi
I.
a
dL
"C
I
aração
do
nasc i
mcnto
de
criança
na
sc
ida
,
como
fal -a r
cs
pei to
J_c
c i
rança
que
jamai
s
ex
istira,
para
crcar
ou
extinguir
direito
em
prejuí;o
de
te r
ce
iro:
Pena
- d e
REVISTA BONI.IURIS- Ano
XV-
N"
4SI-
Oczembro/2003
por
força
de
critérios
co
nstitucionais
".
Explica
ele
que
a
Carta
Magna
fornece
os
fundam
e
nto
s
de
validade
e
limites
de
intervenç
ão
do
Direito
Pe nal,
já
que
é
ela
que
, ig
ualmente,
exprime
o
tipo
de
Estado
e
seus
fins,
bem
assim
os
fins
da
tutela
penal".
(Op.
cit.,
p.
100).
19
TOLEDO,
Francis
co
de
Assis.
Princípios Básicos de
Direito Pe
n"al.
5a. ed.
São
Paulo:
Saraiva
,
1994,
p. 17.
20
DIAS
,
Jor
ge
de
Figueiredo.
Questões Fundamentais de
Direito Penal Revisitadas.
São
Paulo
:
Revista
dos
Tribunais
,
1999
,
p. 63.
21
DIAS
,
José
de
Figueiredo
.
Op
. cit. , p .
66-67.
22
PRADO
, Lui z
Re
gis.
Op.
cit. , p.
51,
59-60.
23 De
acordo
co
m
André
Copeti
, "
sendo
o
Dir
e
ito
Penal
o
mais
violento
instrumento
normativo
de
regulação
social,
particularmente
por
atingir
,
pela
ap
licação
das
penas
priva
ti
v
as
de
I
ibcrdadc
, o direito
de
ire vir
dos
cidadãos,
deve
ser
ele
minimamente
utilizado.
Numa
pcrspecti v a
político-jurídica
deve-se
dar
preferência
a
tod
os
os
modo
s
extrapenais
de
solução
de
conllitos
. A
repr
essão
penal
deve
ser
o
último
instrumento
uti I
izado
,
quando
já
não
houver
mais
alternai
i v as
disponíveis(
.
..
). A
realização
do
Estado
Social
depende
muito
mais
do
aporte
de
recursos
para
implementação
de
uma
série
de
direitos,
do
que
propriamente
a
repre
ssão
à
liberd
ade
i ndi vi
dual(
...
).
Evidentemente
quando
o
Estado
não
lograr
êxito
no
campo
cxtrapenal,
deve
ele
utiliza r,
em
última
instância,
a
aplicação
da
lei
penal."
(Op.
cit.,
p. 88).
24
LOPES,
Maurício
Antonio
Ribeir
o.
Par
a
quem
a
pena
criminal
é
uma
solução
imperf
e
it
a
-não
repara
a si
tuação
jurídi
ca
ou
fática
an
terior
,
não
iguala
o
valor
dos
bens
jurídicos
postos
em
co
nfronto
c
impõe
um
novo
sacrifício
social-,
assim,
deve
ser
guardada
como
ins
trumento
de
ultima ratio.
(Op.
cit.,
p.
318.)
25
SIQUEIRA,
Galdino.
Tratado de Direito Penal: Parte
Especial.
Tomo
111.
Rio
de
Ja nei ro:
Jo
sé
Konfino
Editor,
1947
, p.
326.
26
PENTEADO
,
Jaqu
cs
de
Camargo.
A família e a Jus1i
ça
Pe
nal
.
São
P
aulo:
Revista
dos
Tribunais,
1998
, p .
32.
21
27 NORONHA, Edgar Magalhães. Op. cit., p. 2
81
.
28
PRADO, Luiz Rcgis. Curso de
Dir
eito Pe
nal
Brasileiro.
2a. ed. revista, atual. c ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunai
s,
2002, p. 374, v.
111.
29
BITENCOURT
,
Cesar
Roberto
. Có digo Pe
nal
Comentado. São Paulo: Sara i v a, 2002, p. 1275.
30 HUNGRIA , Nelson. Com e
ntários
ao Código Pe
nal
.
Rio de Janeiro: Forense, 1947,
p.
354,
v.
111.
31
NORONHA,
Ed
gar Magalhães. Op. cit., p. 28
3.
32 HUNGRIA, Nelson. Op. cit. , p. 354-355, 358, 3
65
.
33 PRADO, Luiz Regi
s.
Op. cit.,
p.
376.
34 NORONHA , Edgard Magalhães. Op . cit.
p.
28
7.
35 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Pe
nal
: c
ur
so
c
ompl
eto. 7a. ed. rcv. ,
alUa
i. e ampliada. São Paulo: Saraiv
a,
2000,
p. 549. 36 NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit.,
p.
2
81
.
37 HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 355 .
38 BITENCORT, César Roberto. Op . cit., p. 9 38.
39 DIAS, José de Figueiredo. Op . cil. ,
67
.
40CERVINI, Raúl.
Osprocessosd
edescriminalizaçã
o.
2
a.
ed. São Paulo: Revis
ta
dos Tribunai
s,
1995, p.
177
.
41
ROXIN , Claus. La evolución de la Política criminal, e/
Derec
hop
e
naly
el Procesopenai.Valcncia, Tirantlo blanch alternativa,
2000, p. 21.
42 DIAS, José de
Fi
gueiredo. Op . cit., p. 69.
43 CERVINI, Raúl. Op . cit.,
p.
164
,
19
3-
194.
44 LOPES , Ma urício Antonio Ribeiro. Op . cit., p. 3 1
4.
45 CERVINI, Raúl.
Ospro
cesso
sd
e descrimina/izaçüo.
2a.
ed. S ão Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 72.
46
De
acordo
com
Raúl
Ce r vini ,
qu
a
nto
il
descriminaliza
ç
ão,
a
ponta
indicações
intradogmática
s c
cxlradogmá
ti
cas. Cabe a descriminalização, nesse último caso ,
na
s
seguintes situações: I) deve-se excluir do
si
stema pena l a chamad a
cri minai idade de bagatela; 2) urge descri minai izar as condutas
qu
e
já
não são consideradas indesejávei s; 3) devem ser excluídas dos
códigos penais as condutas para as quais bastam como meios
el
e
controle outros procedimentos menos enérgicos do que as
re
açõe s
penais; 4) não devem ser incriminados os comportamento s qu e,
embora nocivos, ultrapassam, por sua natureza, a norma penal ; 5)
devem ser dcscriminali zadas as condutas que foram favore c
id
as
por atitudes cujo
ri
sco deve ser assumido por quem as empreende;
6) deve-se descriminalizar quando os fatore s exteriores à condut a
podem s
er
modificados; 7) a
lei
penal não deve
in
cluir proibições
cujos subprodutos sejam mais nocivo s do que a conduta que te
nd
e
a desestimular; 8) a lei penal não deve ser usada com o intuito de
obrigar pessoas a a tuar em seu próprio bene
l"ício
; 9) devem se r
retiradas dos texto s penai s as proibições que violentem aquilo qu e
é culturalmente aceito ; I 0) não se deve
in
cluir uma proibiçã o
na
lei
penal se não for possível colocá-la em vigor, po s
to
que as c i f r as
negras da criminal idade debilitam a credibilidade
ele
todo o sistema
penal;
li)
devem ficar fora do
si
stema penal os fato s que se situam
exclusivamente na ordem moral;
12
) os chamados delitos sem
vítima devem ser descriminali zados . (Op. cit.,
p.
114-
12
3).
47 DOTTI, René Ariel. A reforma da
Pane
Especial do
Código Penal -Propostas preliminares. Revista
Brasil
eira de
Ciên cias
Criminais
, cit. n. 3, de 1993 , p . 154.
48 Para Rcné Aricl Dotti (
..
. ) a legislação es pecial em
matéria criminal, quer criminalizando condutas ou declarando -as
equiparadas a tipos
já
previstos
nu
Código Penal, quer abordando
aspectos relativos à caracterização dos delitos ou à aplicaç ão ou
extinção das penas, alcança o expressivo núm e
ro
de I 09
(c
ento c
nove) diplomas, sendo
91
(noventa e uma) leis ,
17
(dezesse te)
decretos-leis e I (um) decreto . Quanto à s leis extravagantes n o
campo das contravenções penais , o núm e
ro
chega a I O (dez)
di
plumas, sendo 7 (sete) leis, 2 (dois) decretos-leis c I (
um
) decreto.
A soma global chega a I
19
(cento e dezenove) diplomas
di
spondo
sobre crimes c contravençõe
s,
a
pane
das normas do Código Pe nal.
Nesse número não estão incluídos os decretos c as portarias que se
limitam à tarefa de simples regulação da lei (Op. cit., p.
15
2).
49 Id em,
ibidem,
p.
155
.
50
DIAS, José de Figueiredo , p. 82.
22
51
Segund o André Copcli, " ( ...
)se
m aprofundar a an
;í
l i se
de qu e
um
a inter
ve
nção pe
nalmú
x
im
a so me
nt
e poderia s
er
vir à
forma ção de um Estad o
Tot
ú
ri
o, tamhé
mum
mode lo mínimo ou
a aboli ção de tod a c qualquer fo rma de controle soc
ial
penal do
Estad o pode m servir a um a atuação pe nal desmedida c ;
1ut
oritü
ri
a,
di
stanci ada da rca
li
t.ação de um Dcmoc
dti
co d e Dire
it
o,
especi almente se, paralelame
nt
e às rc
du
c,:õcs
, depara
rm
o-nos com
a supressão d
as
garantia
s.
Com a
ut
i I ização mínima do
Di
rei
to
Pe
n;JI
esta r-se- á
pri
v
il
egia
nd
o nã o só a lib erdade indi vidual, va l
or
fund amental do Esta do Democrático de Direito , mas ( ... ) pe
la
redução do aparat o repr essivo esta tal c. c
nn
scqü c
nt
eme
nl
c, co m a
diminuição des
ta
despesa plihli c a, pode rão os recur sos d esta
rubric a ser a locad os pa
ra
a rea
li
zação dos direito s soc iais". (Op.
cit.,
p.
79, 88 ,
21
3.)
52 Consoa
nt
e o mag istério
el
e Franc isco de As
si
s Tolcd o,
··
a criação leg
al
el
e
fi
guras de i i
ti
v as que não i mpliquc
ml
csão real ou
potencial , a bens jurídicos s
eri
a, com
ef
e
it
o, a admissão de
um
siste ma
penal qu e prete
nd
esse punir o age
nt
e pe lo seu mod o de se r ou de
pens
ar.
Apesar
di
sso, não se pod e negar a
ex
istênc
ia
de resídu os
des
sa
s
fi
guras em certos tip os pen ais ou em alg
un
s có
di
gos vigentes.
É de se pre
ve
r, porém
qu
e, perman ecendo as te
nd
ênc
ia
s da sociedade
a
tu
;J
I em profund a c rúpid a tran sforma
na
qual e ncena-se, co m
grande gala, a tragé
di
a da dos cri mcs violentos , o legislador
pe
nal
( ... ) sofre
nd
o influênc
ia
das d outrinas qu e pregam lü
al
gum
te
mp
o a dcs criminalizaçã o de c e
rt
os
fat
os ainda cons
id
erad os
criminos os mas sem muita repe rcussão
na
consciê ncia social de
nosso tempo,
m;Jr
char
;í
ce
rt
ame
nt
e,
cedo ou ta
rd
e, para
um
a profunda
refo
rm
a do direito pe nal legislad o. revalo
ri
zando c rcco locando no
centro da constru
c;ão
do novo sis tema a proteçã o de hc n
sj
urídicos,
por fo
rm
a c de
nt
ro
de limit es qu e re flita m as reais necess
id
ades do
mundo e m que vi
ve
mos. E de ta l so
rt
e
qu
e a jus
ti
ça criminal,
emperrada por
um
a eno
rm
e carga de dei i tos de pequena i mpo1ünc
ia
,
possa a
fin
al de
di
car-se ao s fatos c dclinqii c
nt
cs mais g
ra
ves qu e,
des
afi
adorame
nt
e, aí es tão cresce
nd
o c se multiplicando
di
a
nt
e de
nossos olho s a tônitos". (Op. c
il.
,
p.
I
SI-2
0
).
53
Antonio Ca
rl
os Sant u
ru
Fi
lh
o
le
cio
na
que "a ad oção da
int
er
ve
nç
ão mínima co
mo
princípio rctordc po lítica c
ri
mina i implic a
uma limitação prévia ao legislador na clah o
ra
ção de leis penai
s,
de
forma qu e some
nt
e se justifi ca a cri mina i izaçã o de uma conduta se
es
ta
ti.,er por fundame
nt
o a prot
q:ão
de
um
bem jurídico- ohser
vã
ncia
do princípi o da lcsiv
id
adc - c ma i
s,
se os outros me
io
s de co ntrole
soc
ial
forem
in
cl"
icazcs pa
ra
protegê- lo c pac
ifi
car o conll i t
o(
...
).
não
deve o dire
it
o pena l, em razão de seu ca r
:t
tcr
fra
gmc
nt
;írio, ocupar-
se
de
qu
alquer ameaça a hem j urídico co nstitucional me
nt
e releva
nt
es
"m
as
apenas d
as
condut as
qu
e, por s
ua
grav idade, coloca m em
ri
sco
a sociedad e c o ser huma n
o.(
...
) pensam os que a descri mina i ização.
al
ém de torn ar o Dire
it
o Pena l mais efe
ti
vo, pois sc r;í reservado
i"ls
ili
citudes realme
nt
e g
ra
ves,
po
ssibilit a
r;í
uma melhor atu ação dos
órgãos
in
cumbidos da
pc
rsccu
c,:ã
o c execu
c,:ão
pe
nal
,
fa
ce il
cl
imi
nar;ão
da a
tu
al hipertrofia do Dire
it
o Pe
nal
c conseqüente redução do
ma
ssacrantc
vo
lume de
fat
os suscet í
vc
is de i nvcs
ti
gac;
ão. i mputa
c;ão
processual c co
nd
enação".
(!J
ase.1·
Crít
ims
do
Dir
e
it
o C
ri111inal
.
Lcmc/SP: Editora de Dire
it
o, 2000, p. 14
SI
- 151
.)
54 Para Za
ll
aro
ni
, daí
qu
e so me
nt
e se suhmctam J pena
algum as condut
as
antijurí
di
cas. o
qu
e hoje acentua no
Di
rei to Penal
o carút cr fra gmc
nt
ú
ri
o ( ...
).
Trata-se de um sis tema d escontínuo,
alimentad o so me
nt
e por aqu e las condutas anti jurídicas e m qu e a
segura
nç
a j urí
di
ca não parece satis
fa
zer-se com a pr evenção c
reparação ordiná
ri
a,
po
sto que, em caso contrá
ri
o, as condutas
antijurídicas pe
rm
aneceriam reservadas a cada um dos res tante s
âmbitos do Dire
it
o.
Este processo
sc
lc
ti
v o de condut as antijurídicas
mereced oras d e coerção pe nal é maté
ri
a de perman e
nt
e rev isão,
sendo manifes ta a te
nd
ênc ia ü redução na políti ca criminal dos
países centra i
s,
que propugnam ah crtamc
nt
c a dcs criminaliz a
ção
ou dcspenalizaçã o de inúme
ra
s condutas." (Mallu al de
Dir
e
ito
Pe
nal
Brasileiro -
part
e ge
mi
. 2 a. cd . rev is
ta
c atu alizada. São
Paulo: Revis
ta
dos Tribun ai
s,
I
SI9SI
, p. I O I.
356.
55 NORONHA , Ed gard Maga
lh
ães. Op. cit. , p. 28 1.
56 SIQUEIRA, Galdin
o.
Op. c
it.
, p .:\26.
57 MANZINI afutd S
IQ
UE IRA ,
Galdin
o.
Op
. c it., p.
REVISTA
BONIJURIS-
Ano
XV-
N"
481 -
Dezcmhro/2003

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