Constitución y justicia indígena en el Ecuador: teoría y realidad. Principales tensiones
| Autor | Benjamin Marcheco Acuña |
| Cargo | Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil |
| Páginas | 5-28 |
REVISTA ACADÊMICA
Faculdade de Direito do Re cife
Vol.93 N.02 - Anno CXXX
ACUÑA , Benjamin Marcheco . CON STITUCIÓN Y JU STICIA INDÍG ENA EN EL ECU ADOR:TEO RÍA Y REALID AD.
PRINCIPALE S TENSIONES. Revis ta Acadêmi ca da Faculdade de Direi to do Recife - I SSN: 2448 -2307, v. 93, n.2, p. 05-28 Out.
2021. ISSN 2448 -2307. Di sponível em: h ttps://period icos.ufpe.br/revi stas/ACADEMICA/art icle/view /250693>
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CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA INDÍGENA EN EL ECUADOR:
Teoría y realidad. Principales tensiones
CONSTITUTION AND INDIGENOUS JUSTICE IN ECUADOR : Theory and reality. Main
tensions
Benjamin Marcheco Acuña1
RESUMEN
Una de las consecuencias inherentes al pluralismo jurídico es la necesidad de adopción de
mecanismos que garanticen la pacífica coexistencia de los sistemas jurídicos que interactúan el
interior del Estado. A estos fines, resulta esencial la determinación de las competencias y los
límites de cada uno, así como las formas d e coordinación entre ellos y, esencialmente con el
sistema estatal predominante. La ausencia en Ecuador de normas y mecanismos institucionales
sólidos que d elimiten la competencia de la justicia indígena y las formas de coordinación con la
justicia ordinaria ha planteado serios problemas no solo de armonización entre los subsistemas
jurídicos coexistentes entre sí, sino ciertas tensiones otros preceptos constitucionales. El propósito
de este trabajo es analizar críticamente las principales tensiones que se producen entre el ejercicio
práctico de la justicia indígena y los presupuestos constitucionales que le sirven d e fundamento y
establecer criterios teórico- jurídicos sobre las cuales d eberían articularse ciertos límites al
ejercicio de aquella, bajo el prisma de la vigencia de los derechos fundamentales y los principios
y los valores superiores del constitucionalismo ecuatoriano.
Palabras clave: Interculturalidad. Pluralismo jurídico. Justicia indígena. Derechos fund amentales.
ABSTRACT
The recognition of the legal pluralism requires the ad option of mechanisms that guarantee
the peaceful coexistence of the legal systems that interact within the State. To these purposes, it is
essential the delimitation of the competences and the limits of each one, as well as the forms of
coordination between them and, important with the predominant state system. The absence in
Ecuador of solid institutional regulations to determinate the competence of indigenous justice and
the forms of coordination with the state justice system has raised serious problems not only of
harmonization between the legal subsystems that coexist with each other, but also certain tensions
with other constitutional precepts. The purpose of this paper is to make a critical analysis of the
main tensions between the practical exercise of indigenous justice and its constitutional regulation
and propose theoretical criteria on which certain limits to the exercise of that justice must be
articulated, under the prism of the validity of fundamental rights and the principles and superior
values of Ecuadorian constitutionalism.
Keywords: Interculturality. Legal pluralism. Indigenous justice. Human rights.
1 INTRODUCCIÓN: INTERCULTURALIDAD, PLURALISMO JURÍDICO Y
JUSTICIA INDÍGENA
1 Doctor en Ciencia s Jurídicas. Profesor d e la Fac ultad de Jurisprudencia y Ciencia s Socia les y Política s de la
Universidad de Gua yaquil.
Recebimento em 01/06/2021
Aceito em 03/06/2021
REVISTA ACADÊMICA
Faculdade de Direito do Re cife
Vol.93 N.02 - Anno CXXX
ACUÑA , Benjamin Marcheco . CON STITUCIÓN Y JU STICIA INDÍG ENA EN EL ECU ADOR:TEO RÍA Y REALID AD.
PRINCIPALE S TENSIONES. Revis ta Acadêmi ca da Faculdade de Direi to do Recife - I SSN: 2448 -2307, v. 93, n.2, p. 05-28 Out.
2021. ISSN 2448 -2307. Di sponível em: h ttps://period icos.ufpe.br/revi stas/ACADEMICA/art icle/view /250693>
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Las consecuencias que en el plano jurídico comporta la multiculturalidad (o la
interculturalidad, como expresión dinámica de lo multicultural) son de diversa índole y han tenido a
lo largo de la historia, tanto en el plano teórico como en el puramente normativo, enfoques y
tratamientos muy d ispares que van d esde la negación del fenómeno multicultural y, por tanto, la
construcción de una teoría práctica jurídicas sin tomarlo en consideración, o aun reconociéndolo,
explicarlo y gestionarlo desde una perspectiva unitaria (monismo jurídico), hasta la aceptación plena
de que el d erecho, en los contextos multiculturales requiere, tanto en la teoría como en su realización
práctica, ser mirado y entend ido desde una óptica plural (pluralismo jurídico).
Ese pluralismo jurídico, se encuentra, por tanto, necesariamente ligado – en palabras de
Eberhard (2003, p. 2)- a la antropología de lo intercultural; pluralismo e interculturalidad que
aparecen así, como dos fenómenos de una misma realidad. El pluralismo jurídico presupone la
coexistencia de varios sistemas jurídicos al interior de un mismo espacio Estado: además del sistema
estatal (oficial o predominante), se reconocen los propios de los llamados pueblos indígenas o
tribales, esto es, los grupos o colectividades cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los
distinguen de otros sectores de la colectividad nacional que están regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial o los que, por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la
época d e la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales,
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas, según
la definición de la OIT.
El desarrollo del pluralismo jurídico es principalmente el producto de las luchas
reivindicatorias, aún inconclusas, de pueblos indígenas y tribales, que ha logrado incluso
reconocimiento internacional. Así, el Convenio 169 de la O IT, Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, de 27 de junio de 1989, reconoce en su preámbulo las aspiraciones de esos
pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico
y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco d e los Estados en
que viven y proclama su derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8.2). De igual manera, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (Resolución, 61/
295 de la Asamblea General, de 13 de septiembre de 2007) proclama el derecho de dichos pueblos a
conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales
(art. 5).
En la actualidad, el pluralismo jurídico ha devenido, en palabras de Boaventura de Sousa
(2007, p. 24), en principio fundamental del constitucionalismo intercultural. Las diferencias – afirma-
exigen instituciones apropiadas y las semejanzas instituciones compartidas. Por eso el Estado deberá
tener instituciones compartidas e instituciones apropiadas a la identidad cultural de las plurinaciones
dentro del Estado. En el contexto particular americano, para este autor, lo que verdaderamente ha
distinguido las luchas indígenas de las restantes luchas sociales es el hecho de reivindicar una
precedencia histórica y una autonomía cultural que d esafían todo el edificio jurídico y político d el
Estado moderno. Por esta razón, las luchas indígenas tienen potencial para radicalizar los procesos
de transformación social, sobre todo cuando asumen una dimensión constituyente (2012, p. 12-13).
Hasta la década de los ochenta del pasado siglo no se había reconocido expresamente por los Estados
latinoamericanos ni la autodeterminación ni las peculiaridades de derechos indígenas; estos asuntos
eran tratados política y jurídicamente como una cuestión de integración o asimilación más o menos
forzada de los indígenas en la sociedad nacional. Sólo con las constituciones de Brasil (1988), de
Guatemala (1985) y Nicaragua (1986), se produjo un signo de cambio de mentalidad (Wolf, 1991, p.
153). Sin embargo, como consecuencia de estos movimientos reivindicatorios, incluso de alcance
internacional, a partir fundamentalmente de la última década del pasado siglo incorporan varios
textos constitucionales de la región incorporan diversas fórmulas dirigidas al reconocimiento
explícito de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas. Tal es el caso, p.ej., de Colombia
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