Das Condições Gerais dos Contratos/Cláusulas Abusivas: e o Enfoque Acerca do Estado da Questão na Alemanha
| Autor | Klaus Jochen Albiez Dohrmann |
| Cargo | Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Granada |
| Páginas | 183-210 |
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El modelo codificador por excelencia de las condiciones generales de la contratación (en adelante cgc) es la Ley alemana de Regulación de las Condiciones Generales de la Contratación, de 9 de diciembre de 1976 (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen –AGB-G-), que entró en vigor el 1 de abril de 19771. El objetivo principal de la AGBG fue establecer reglas legales para mejorar el control de contenido de las cgc, que, desde finales del siglo XIX, ya ejercía el Reichsgericht (RG) y, después, el Bundesgerichtshof (BGH). De alguna manera, la AGB-G presenta la codificación de las decisiones judiciales de los tribunales, elevando a rango legal las soluciones que hasta la década de los setenta del siglo pasado habían dado los tribunales, en particular a las cgc que eran contrarias a la buena fe. El acervo jurisprudencial que se había elaborado a lo largo de más de cien años, principalmente al amparo del § 242 BGB, sirvió de base para regular un verdadero texto legal de cgc. Algunos autores han afirmado que después del BGB, la AGB-G es la aportación más importancia a la Ciencia del Derecho privado alemán. En lugar de regular aspectos concretos en relación con las cgc, el legislador alemán se atrevió a elaborar un verdadero texto legal que abarca los principales temas de las cgc. Uno de los aspectos más relevantes, y al mismo tiempo más sorprendentes, es que se trata de una Ley que en el ámbito subjetivo protege no sólo a los consumidores sino también a los empresarios. El ámbito subjetivo tan amplio ha dado una enorme fuerza a la AGB-G ya que afecta a la mayor parte del mercado –operaciones entre empresarios y operaciones con consumidores-. La AGB-G se ha convertido, desde entonces, en una de las leyes más importantes para la contratación. Ningún gran despacho de abogados que trabaja en y con el mercado alemán puede prescindir de esta normativa y de su desarrollo práctico y judicial. En la doctrina alemana es una referencia –directa e indirecta– constante, como también en la doctrina extranjera2. La AGB-G ha influido notablemente en varios textos extranjeros y en la misma Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, particularmente, en la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores [COM (2008) 614 final]3, así como en los Principios Acquis y el DCFR. Y seguramente ha sido tenido en consideración en la redacción de la Propuesta del Reglamento relativo a una normativa
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de compraventa europea [COM (2011) 635 final] que tiene un capítulo importante dedicado a las cláusulas abusivas. Sin lugar a dudas, la AGB-G era un espejo en el que había que mirarse, y lo sigue siendo en la actualidad.
La AGB-G sufrió, como todas leyes de los Estados miembros de la UE que tenían una regulación en materia de cgc, una reforma por la necesaria transposición de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores4. Aunque a nivel doctrinal surgió un debate sobre la conveniencia de aprobar una ley específica para los contratos no negociados de consumo, al final, seguramente con buen criterio, se optó por una Reforma parcial de la AGB-G en virtud de la Ley de 25 de julio de 1997. La transposición obligó a la inserción del § 24 a), el cual se refiere específicamente a los contratos de consumo, en particular a las cláusulas no negociadas individualmente, en cumplimiento del artículo 3 de la Directiva, y a los criterios circunstanciales que se deben tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de las cláusulas, en cumplimiento del artículo 4.1 de la Directiva. Lógicamente, la AGB-G no contemplaba las cláusulas no negociadas en contratos individuales. Y aunque los tribunales alemanes tenían en cuenta las circunstancias de cada caso a la hora de apreciar el carácter abusivo de las cgc5, no existía un mandato legal como el formulado en el artículo 4.1 de la Directiva. Mediante una sola norma, el legislador alemán supo adaptar su Derecho a la Directiva, sin temer un posible incumplimiento de la misma6.
Aun así cabe preguntarse si la AGB-G cumplía el mandato de transparencia de las cláusulas, que estaba formulado no tan claramente en los §§ 2, 3 y 5, de acuerdo con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva. Con la Reforma, se acentúa la protección de los consumidores que no pueden influir en el contenido de las cláusulas. Un efecto importante de la Reforma de la ABGG es que toda la Ley debe ser interpretada conforme a la Directiva y la jurisprudencia del TJUE7.
En virtud de una importante reforma del BGB, mediante la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones, que entró en vigor el 1 de enero de 20028, además de algunas modificaciones, se integra el contenido material de la AGB-G en el BGB. Forma parte del Libro Segundo que tiene por materia el Derecho de las relaciones obligatorias. La Sección Primera regula el contenido de las relaciones obligatorias (§§ 241-304) y la Sección Segunda se ocupa de la configuración de las relaciones obligatorias negociales mediante condiciones generales de la contratación (§§ 305-3109). Se puede cuestionar, desde luego, el acierto de la inserción en el BGB de la regulación material de las cgc y de las cláusulas no negociadas en un contrato individual. Es evidente que con la Reforma han entrado el consumidor y los contratantes adherentes en el BGB por mandato expreso del legislador10. En realidad, ya
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habían entrado antes de la Reforma del 2002 (en virtud de la Ley del contrato de viajes, de 4 de mayo de 1979, se regula en los §§ 651 a-651 k, el contrato de viaje; en el § 13 se define el consumidor11y en el § 14 el empresario, con motivo de la transposición de la Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, por medio de la Ley de contratos a distancia, de 27 de junio de 2000). Poco a poco, el Derecho de consumo está entrando en el BGB. Por eso, no es de extrañar que el contenido material de la AGB-G fuera acogido, sin grandes problemas, en el BGB12.
Antes de que se aprobara la Directiva 93/13/CEE, de 13 de abril, el legislador alemán tuvo claro que había que proteger con mayor intensidad al contratante débil que no fuese comerciante (Kaufmann)13, pero es partir de la Directiva cuando de forma clara el contratante débil que no es empresario se identifica con el consumidor. Es entonces cuando se introduce en la AGB-G el término consumidor (en particular, en el § 24 a; en la actualidad § 310.3 BGB). El consumidor se identifica con la persona física conforme a la Directiva (con carácter general, el BGB da una definición del consumidor (§ 1314) y del empresario (§ 1415)16. Conforme a la Directiva 93/11/CEE, se debe partir de un concepto relativo de consumidor. En realidad, el Derecho europeo siempre ha partido de un concepto relativo de consumidor en las relaciones contractuales, siendo igualmente el criterio de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre17.
Una de las singularidades de la Directiva sobre las cláusulas abusivas es que la protección del consumidor en la contratación adhesiva se extiende también a los contratos individuales no negociados. Dispone el artículo 3.1 que “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Aunque la mayoría de los contratos de adhesión tienen por destinatario a dos o más personas–
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contratos estandarizados-, existen los contratos de adhesión particular. Como en cualquier contrato de adhesión, también en éstos el consumidor no tiene un poder de negociación, no puede incidir en la configuración del contenido contractual, es decir en las cláusulas. El legislador comunitario consideró necesario proteger también al consumidor en estos contratos, como se desprende claramente del artículo 3.1 de la Directiva. La AGB-G, como indica su propio título, se ocupa sólo de los contratos de adhesión con cgc, lo que obligó al legislador a la transposición de la Directiva al menos en este particular. Se introdujo un precepto nuevo, el § 24 a (actual § 310.2.2 BGB), dejando intacta la estructura de la Ley (con la incorporación de la AGB-G en el BGB se producen algunas modificaciones)18.
Una norma central de la derogada AGB-G era el § 9.1, que contiene una verdadera cláusula...
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