La determinación de la relación de trabajo. Recomendación n. 198 de OIT y su impacto en la jurisprudencia uruguaya
| Autor | Rosina Rossi Albert |
| Páginas | 35-67 |
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LA DETERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. RECOMENDACIÓN N.
198 DE OIT Y SU IMPACTO EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA
THE DETERMINATION OF THE EMPLOYMENT RELATIONSHIP. ILO
RECOMMENDATION 198 AND ITS IMPACT ON URUGUAYAN JURISPRUDENCE
Rosina Rossi Albert *
RESUMEN: La “relación de trabajo o servicio” constituye ámbito de aplicación del estatuto
protector del Derecho del Trabajo en Uruguay. Este concepto carece de definición legal. El
presente abordaje apunta a determinar la vigencia de los supuestos normativos clásicos
elaborados por la dogmática y la jurisprudencia para definirla. Para ello, analiza los
fundamentos de hecho y la jurisprudencia de otrora. Aborda el contenido y valor jurídico de la
Recomendación n. 198 de OIT y su impacto en la jurisprudencia. Finalmente, arriesga
vislumbrar una nueva tendencia jurisprudencial que se apega a ella como supuesto normativo.
PALABRAS CLAVE: Relación de trabajo o servicio. Supuestos normativos clásicos.
Protección constitucional del trabajo. Recomendación n. 198 da OIT. Jurisprudencia laboral
en Uruguay.
ABSTRACT: The “employment or service relationship” is the scope of the protective legal
status of Labor Law in Uruguay. This concept lacks legal definition in the country. In order to
define it, this approach highlights the relevance of the classic juridical elements elaborated by
the Law and jurisprudence. In this framework, the article analyzes the factual and
jurisprudential grounds of the past. It also analyses the content and the legal value of ILO
Recommendation 198 and its impact on the most recent jurisprudence. Finally, the text
foresees the presence of certain jurisprudential trend that clings to the aforementioned
Recommendation as real judicial elements
KEY WORDS: Employment or service relationship. Classic juridical elements of this
relationship. Constitutional protection of labor. ILO Recommendation 198. Labor
jurisprudence in Uruguay.
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1. Presentación. Interés del tema.
Los diferendos en los que se debate la naturaleza de un vínculo jurídico que compromete
trabajo, ponen en tela juicio la aplicación del propio Derecho del Trabajo y por ende la
realización del principio protector.
Los ordenamientos jurídicos, a partir de la consideración binaria originaria de las
modalidades de prestar trabajo – dependiente y autónomo - y ante la preocupación por todas
aquellas situaciones que a pesar de involucrar trabajo podrían quedar marginadas del Derecho
del Trabajo, han ensayado soluciones. Estas soluciones han transitado, por lo menos en dos
sentidos. Uno, favorecer o facilitar la determinación del vínculo a través de la consagración de
una presunción legal53; otro, ensanchar el ámbito de aplicación de la disciplina de modo de
abarcar, aunque admitiendo diversos alcances, otros tipos de involucramiento de trabajo que
no impliquen necesariamente subordinación jurídica.54
53Artigo recebido em 25/04/2015.
* Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República (Uruguay). Ministro integrante del Tribunal de Apelaciones de T rabajo de 1er. Turno.
53 Pueden relevarse varios ordenamientos jurídicos q ue han legislado sobre la presunción (relativa) de
laboralidad del vínculo y por ende, su regulación al amparo del Derecho del Trabajo. En tal sentido,
tempranamente el francés como da cuenta Javillier para los trabajadores a domicilio, los viajantes, representantes
y corredores de plaza en determinadas condiciones, los artistas y modelos y las asistentes maternales ( Derecho
del Trabajo. Trad. Española Madrid 1982 pag.74, citado por Oscar Ermida Uriarte. “El concepto de
subordinación o dependencia en el Derecho Laboral y la Seguridad Social” en Rev. de Der echo Tributario n. 52
Tomo X pag. 12.)
También en el art. 69 del Código de Trabajo de Panamá, en el art. 31 de la ley española de contrato de trabajo, en
el art. 21 de la ley federal del trabajo de México, el art. 18 del Código d e Trabajo de Costa Rica; el art. 15 del
Código de Trabajo de la República Dominicana; el art. 15 de la ley de contrato de trabajo argentina, el art. 65 de
la ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, el art. 21 del Código de Trabajo de Honduras, el art. 20 d el Código de
Trabajo de El Salvador; el art. 24 del Código de Trabajo de Colombia, el art. 19 d el Código de Trabajo de
Paraguay, ( Villasmil Prieto, Humberto. “La recomendació n n. 198 de OIT sobre la relación de trabajo (2006)
desde la perspectiva del Derecho Latinoamericano del Trabajo”; Machado Sidnei, A noção de subordinação
jurídica. Uma perspectiva reconstrutiva. Ed. LT R Sao Paulo. 2009 pag. 94)
Más recientemente en Perú a través del art. 23.2 de la ley 26.636 vigente desde el 15.7.2010 indica que
“acreditada la prestación p ersonal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en contrario”. Esta innovación revolucionó el sistema probatorio por cuanto antes el
trabajador debía de mostrar que sus servicios habían sido de manera subordinada. (César Puntriano Rosas.
Academia de la Magistratura del Perú. Nov. 2010; Sanguinetti Raymond, Wilfredo. “La presunción de
laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional del Derecho del Trabajo en Perú” en rev. Laborem.
Sociedad Peruana de de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. N. 3 año 2003. )
54 Como es el caso de los “parasubordinados “ en Italia a través d e la ley 544 de 1973 y del art.409 num 3 del
Código de Proced imiento Civil, que apuntan a relaciones de colaboración que se concretan a través de una
prestación de trabajo continuado y coordenado de naturaleza personal, aunque no esté caracterizada de
subordinación. (citado por Machado Sidnei. Op. Cit. A nocao pag.89, en versión traducida por esta a utora).
También, Márquez Martha – Beñarán, Pilar. “Trabajadores parasubordinados” en Cuarenta y dos Estudios sobre
Descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. FCU. agosto 2000 pag. 2 53; Raso Delgue, Juan. La
contratación atípica del trabajo. FCU 2da edición pag.58.
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En el derecho positivo uruguayo desde el ámbito constitucional, se garantiza la especial
protección del trabajo a través de la ley ( art. 53) , y como concreción del principio, mandata
al legislador a reconocer un elenco de derechos fundamentales específicos a favor del
trabajador cuando presta trabajo inmerso en una relación de trabajo o servicio. (art. 54 y
sgtes., 72 y 332)
Debe verse que el constituyente, no refiere al contrato sino a la relación de trabajo.55De
lo que se deduce que prioriza el trabajo como hecho respecto del contrato de trabajo en el
sentido de acuerdo de voluntades. Ello encuentra explicación por lo menos en dos causas:
una, la mera libertad formal que de regla ostenta el prestador del trabajo (trabajador) debido a
su posición en cuanto al poder en la generación y regulación del vínculo que determina que en
el común de los casos, se incorpore o se enrole a una organización del tomador y beneficiario
(empleador) sin que medie un verdadero acuerdo de voluntades 56; otra, la profusa regulación
del mismo a través de normas de orden público que como tales marginan la eventual
negociación. 5758
Interesa al presente análisis, el proceso ocurrido en Uruguay a la hora de la determinación
del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, desde la perspectiva de la reglamentación,
la doctrina y la jurisprudencia.
El tema reviste especial interés por cuanto la individualización de un vínculo jurídico
como “relación de trabajo” opera como una caja de resonancia: no solo le garantiza al vínculo
toda la protección constitucional sino también su regulación bajo el estatuto del Derecho del
Trabajo lo que significa un blindaje de derechos de fuente en la heteronomía de orden público
que incluso extravasan los límites temporales de la propia relación59, se impone y desplaza la
autonomía de la voluntad.
Así las cosas, el presente análisis persigue: primero, partiendo de una mirada presente de
las modalidades de prestación del trabajo que se presentan en Uruguay, valorar la actualidad y
adecuación de las pautas doctrinarias clásicas a las nuevas realidades de las relaciones de
55 Barretto Ghione, Hugo. Dimensiones del derecho a la igualdad en el mundo del trabajo” en AA.VV. El
principio de igualdad en la teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica. FCU. 2008 pag.63
56 Barbagelata, Héctor Hugo. Curso sobre evolución del pensamiento jus laboralista. Editorial F.C.U. 2009 pag.
129. De Ferrari, Francisco. “El trabajo como hecho” en rev. Derecho Laboral n. 15 pag.147.
57 En este sentido, Barbagelata, califica el contrato de trabajo como el acto técnicamente voluntario. Barbagelata,
Héctor Hugo. Derecho del Trabajo. T I Vol 2 pag. 161.
58 En realidad esta postura que ad opta el texto constitucional se compadece con la teoría d e la relación de trabajo
de la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo XX que reacciona contra el modelo contractualista civil con
el propósito de permitir una mayor aplicación de la legislación de protección social. (Machado Sidnei. Op. Cit.
A nocao …” Pags. 33, 95.
59 Como por ejemplo ciertos derechos de Seguridad Social.
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