Direitos da personalidade: Disposição do próprio corpo e doação de órgãos e tecidos na legislação brasileira
| Autor | Erenê Oton França de Lacerda Filho |
| Cargo | Especialista em Direito Aplicado (Escola da Magistratura do Paraná) |
| Páginas | 110-122 |
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Ver nota 1
O panorama deste ensaio busca a reflexão de um assunto que toca a fundo a subjetividade ético-moral: a doação em vida, ou post mortem, de órgãos, tecidos ou do próprio corpo. En passant: evolução do direito da personalidade, legislação em choque com as garantias do indivíduo, o surgir do biodireito, correlação entre direito e medicina, demanda de material biológico para pesquisas científicas, oportunismos do mercado clandestino. A abordagem conta com pesquisa biográfica e legislativa, comparação entre sistemas jurídicos, referências à sétima arte, pintura e literatura. Por envolver a dignidade, liberdades individuais, necessidades na área da saúde e o "tráfico vermelho", a leitura do tema dilata o bloco de legalidade.
A conduta da comunidade médica, a tecnicidade do legislador, a falta de uniformidade interpretativa do princípio da dignidade da pessoa correlata à autonomia da vontade, bem como os tabus sociais acerca da doação de órgãos, tecidos ou disposição do próprio corpo, têm obstado avanços na biotecnologia, em pesquisa e terapias, além de favorecer o "tráfico vermelho".
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Sobre a disposição do corpo, a Lei das Doze tábuas, em situações que envolviam o direito obrigacional, nas relações negociais tinha caráter de pessoalidade: o devedor respondia com o próprio corpo no caso de insolvência; o credor poderia reduzi-lo ao estado de escravidão ou o corpo do devedor seria dividido em partes no caso de concurso de credores ou o indivíduo seria vendido.
Com a ascensão do cristianismo, em especial na Idade Média, o corpo era visto como algo único, divino e inviolável, sendo vedada a profanação, promiscuidades ou escravidão, e sendo a liberdade subjetiva orientada pelo pensamento jusnaturalista cristão.
Já na Idade Moderna, ressurge o pensamento jusnaturalista racional, de modo que o indivíduo exercesse a autonomia da vontade contra o poder político e secular. Na esfera política, o indivíduo pertencente a uma sociedade organizada passou a deter direitos subjetivos e patrimoniais, com liberdade para apropriar, defender e administrar os próprios bens adquiridos da natureza. Nas artes, o afresco "A Lição de Anatomia do Dr. tulp"2, de Rembrandt, exulta a tendência renascentista em abandonar as retratações de imagens sacras, com a reprodução de cenas do cotidiano. Na literatura, em O Mercador de Veneza3,
Shakespeare apresenta a proibição na disposição do corpo para saldar dívidas. Na filosofia, o sujeito é movido pela capacidade inata de julgar e decidir.
No século 20, com a evolução da medicina, farmacologia e demais ramos da biologia, após a segunda guerra mundial, criam-se três documentos4sobre a conduta e responsabilidades dos profissionais da área da saúde. O Código Penal brasileiro ao tutelar a integridade física incrimina a lesão corporal, conduta de perigo contra a vida, bem como o desrespeito ao cerimonial de sepultamento, violação da sepultura, destruição, subtração, ocultação ou vilipêndio de cadáver5. Contudo, somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a temática sobre liberdades individuais e doação do material biológico ganhou corpo doutrinário, jurisprudencial e normativo.
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De forma abstrata, os direitos da personalidade se destacam pelo caráter absoluto, intransmissíveis com projeção post mortem, irrenunciáveis, extrapatrimoniais, ilimitados e imprescritíveis, sendo um conjunto de "elementos constitutivos (vida, corpo e espírito), funções (circulatória, respiratória e intelectiva), estados (psíquicos) e força (capacidade criadora, de trabalho, iniciativa)"6.
No plano civilista a tutela aos direitos da personalidade guarda reflexo no patrimônio biológico: doações de sangue, material genético, tecidos ou órgãos; pois veda a disposição de modo a lesionar as funções vitais, o caráter singular e essencial da condição humana, e coíbe a autonomia da vontade do sujeito quando extrapola o limite tolerável pela sociedade8. Frise-se que a livre disposição do corpo em momento algum pode infringir o princípio da integridade física. Malicki comenta o assunto:
Pero, atención, no deben confundirse los conceptos. La referencia a la ‘integridad fisica’ como limite al derecho de disposición sobre el propio cuerpo resulta, con razón, cuestionada. En efecto, como destaca con lucidez Bergoglio, el derecho a la integridad fisica es essen-cial para proteger al individuo de atentados procedentes de terceras personas. Por otro lado, y en forma autónoma existe el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo, que comprende un conjunto de facultades que le permiten a la persona tomar decisiones en su esfera somática, es su esfera decir, corporal y aqui debe limitarse este derecho por otro medio - que no es la intregridad fisica -, pues lo que se necesita es proteger a la persona frente a su propio poder dispositivo.7De difícil regulamentação, a disposição do corpo foi matéria de discussão na V Jornada de Direito Civil, que sedimentou entendimento pelo uso do material biológico para fins científicos. Em arrepio a mercantilização do material genético, o legislador regulamentou, pela Lei 11.105/05, o art. 225, § 1º, da carta magna para controle de laborató-
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rios, produção, técnicas e procedimentos na manipulação de material genético.
Essas cautelas se mostram necessárias, visto as atrocidades e violações à integridade física em nome da ciência, sobretudo no uso do material genético sem consentimento em pesquisas no intuito de obter lucro. A respeito do assunto destaca-se o livro "A vida imortal de Henrietta Lacks"9, da norte-americana Rebecca Skloot, que tratou da "cultura de células"; cultura celular cuja pesquisa consistiu na manutenção da metástase celular fora do corpo humano.
Em respeito à capacidade plena do indivíduo de decidir, de acordo com as normas morais e a legislação, sobre a disposição de seu patrimônio biológico, o legislador se socorre do entendimento da área médica para impor o consentimento do doador e receptor, além do dever de informação pelos médicos10, cabendo aos juristas relacionar o princípio da dignidade com a legislação esparsa, a normatizar o art. 199, § 4º, CF.
A evolução da biomedicina e biotecnologia ocorre por intermédio de pesquisas científicas, estudos universitários, análise de tratamentos terapêuticos, desenvolvimento e modernização de equipamentos e insumos. Nesta toada, cogita-se relativizar a denominada mercancia do material humano, por exemplo, com o financiamento na coleta de material humano ou contraprestação pecuniária na participação de pesquisas medicamentosas, sem ferir a dignidade do indivíduo.
Quanto à autonomia da vontade, discutem-se as convicções do indivíduo acerca do viver ou deixar morrer. O exemplo mais antigo da literatura, na obra de Platão, trata da morte de Sócrates, que, mesmo com a possibilidade de fuga e zelo por sua vida, preferiu cumprir a sentença e sorver cicuta. Da mesma forma, no sistema estadunidense, se reconhece o direito subjetivo de uma pessoa por convicção religiosa recusar a transfusão de sangue ou não amputar as pernas mesmo que diminua sua expectativa de vida11.
De forma adversa, na legislação brasileira, a livre disposição do corpo não é absoluta, pois a vida prevalece sobre qualquer outro princípio.
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Antes do termo bioética ser cunhado, denominava-se a disciplina de ética biomédica, sendo seus precursores Beauchamp e Childress12, filósofos de formação, os quais traçaram princípios fundamentais voltados à bioética: autonomia, não maleficência, beneficência e justiça.
Relativamente à autonomia da vontade no Brasil, aos incapazes o Código de Ética Médica (art. 45) veda a retirada de órgãos, mesmo com a autorização do representante legal, exceto se permitido e regulamentado em lei. Nas situações de morte encefálica, para efetuar o transplante necessita-se do diagnóstico de dois médicos, sendo dispensado no caso de falência cardíaca (art. 16, Decreto 2.268/97)...
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