Discricionariedade: juízo de empate
| Autor | Fábio Correa Souza de Oliveira |
| Páginas | 45-62 |
Recebido em: 08/11/2017
Revisado em: 1º/03/2018
Aprovado em: 15/04/2018
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2018v39n79p45
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Discricionariedade: Juízo de Empate
Discretionary: Judgment of a Tie
Fábio Corrêa Souza de Oliveira1
1 Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Rio de Janeiro – RJ, Brasil.
Resumo: Este estudo está voltado para um dos
temas mais problemáticos não apenas do Di-
reito Administrativo, mas do Direito em outros
âmbitos, que é a conceituação e a operacionali-
dade do juízo discricionário. Pretende-se expli-
citar como a discricionariedade, em que pese a
centralidade da sua importância, é uma noção
mal compreendida e que apresenta diferentes e
divergentes concepções. O exame detido do ob-
jeto em questão revela confusões e contradições
teóricas, o que, portanto, demanda um esforço
para o bem do esclarecimento e da exatidão
terminológica e de definição. Este artigo toma
como campo investigativo, sobretudo, a doutri-
na administrativa brasileira.
Palavras-chave: Discricionariedade. Direito
Administrativo. Vinculação.
Abstract: This study is aimed at one of
the most problematic issues not only of
Administrative Law, but of Law as a whole,
which is the conceptualization and operability
of the discretionary judgment. It seeks to
explain how discretion, in spite of the centrality
of its importance, is a misunderstood notion
and that presents different and divergent
conceptions. The examination of the object
in question reveals theoretical confusions
and contradictions, which therefore requires
an effort for the sake of clarification and
terminological accuracy and definition. This
article takes as investigative field, above all, the
Brazilian administrative doctrine.
Keywords: Discretionary. Administrative Law.
Linking.
1 Notas Iniciais
Poucos temas despertam tanta atenção e tamanho debate e ainda as-
sim seguem em divergências e em mal-entendidos quanto a questão da
discricionariedade. É realmente uma questão central. Livros e artigos es-
critos a respeito, monografias, dissertações e teses, palestras e mais pa-
lestras. Mesmo com toda a produção referente e paradoxalmente e exa-
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Discricionariedade: Juízo de Empate
tamente por ela, a problemática permanece, longe de um consenso mais
largo e firme. O panorama não é exclusividade brasileira.
O que é juízo discricionário? A discricionariedade é o comum ou
a raridade nas avaliações jurídicas? O Poder Judiciário pode examinar o
juízo discricionário? Essas três perguntas sintetizam as polêmicas em tor-
no do assunto: respostas diferentes e diametralmente opostas seguem sen-
do dadas. Com frequência, ao se indagar em uma turma de bacharelandos
em Direito se o Judiciário está legitimado a sindicar o juízo discricioná-
rio, metade responde que sim e a outra metade responde que não. A juris-
prudência, aliás, reflete a dissonância, inclusive a do Supremo Tribunal
Federal, embora tenha havido certa confluência nos últimos anos.
Além da Teoria do Direito, as disciplinas que reúnem mais estudos
aplicados concernentes à discricionariedade são o Direito Constitucional
e o Direito Administrativo (CADEMARTORI; OLIVEIRA, 2016). Sem
embargo, a questão do juízo discricionário é antes uma questão central
da Filosofia do Direito, da Teoria do Direito (ENTERRÍA, 1997, p. 31)1.
É objeto da Teoria da Decisão, envolvendo a Teoria da Norma. Tem sede
na Hermenêutica. Empobrece a discussão tratar do juízo discricionário
desconhecendo, por exemplo, a Filosofia da Linguagem.
Cadeiras como o Direito Administrativo ainda se ressentem da pou-
ca incorporação da doutrina que tem lugar na Filosofia, na Hermenêuti-
ca, onde se operou(a) o giro linguístico, os movimentos de crítica/erosão
do jusnaturalismo e do juspositivismo. Todavia, um conjunto de razões
fez com que nos últimos anos se despertasse mais atenção à problemáti-
ca da discricionariedade. Entre elas, vale citar: 1) a discussão acerca dos
direitos fundamentais (embasamento, amplitude, eficácia, efetividade);
2) a discussão sobre o papel normativo da Constituição (força jurídica/
caráter vinculante das suas disposições, inclusive as programáticas); 3) a
discussão a respeito da legitimidade da atuação do Estado em cada uma
das suas três funções clássicas e, portanto, como o juízo discricionário se
apresenta na legislação, na jurisdição e na administração; 4) neste último
contexto, o fenômeno da judicialização e do ativismo judicial,
1 “La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la
Administración es un tema clásico de la teoria del Derecho”.
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