Dispensa Obstativa - Estabilidade Provisória - Doença Profissional
| Autor | Vitor Manoel Castan |
| Cargo | Advogado.Professor de Direito do Trabalho da FAJAR/PR |
| Páginas | 10-11 |
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O ordenamento jurídico brasileiro através do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal não cria maiores dificuldades para o empregador extinguir o contrato de trabalho, pois prevê a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de uma lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos, que ainda não foi promulgada.
Sem maiores especificidades, no direito comparado, por exemplo, francês, espanhol e português, observa-se a existência de critérios de proteção, a priori, quando da dispensa, como a possibilidade de defesa do empregado acompanhado por um representante e, a
posteriori, inexistindo motivação para a despedida, o empregado deve ser reintegrado, ficando, inclusive, impedido o empregador de optar pela indenização (obrigação de dar) no lugar da reintegração (obrigação de fazer)1. De um modo geral, proíbem as dispensas sem justa causa ou sem motivações realmente justificadas relacionadas com atitudes negativas do empregado ou por problemas econômicos.
De acordo com o artigo 1º, inciso I, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, enquanto não for promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, a referida indenização, no caso de despedida sem justa causa, corresponderá a 40% dos depósitos efetuados na conta vinculada do empregado no FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, atualmente prevista no parágrafo 1º, do artigo 18 da Lei nº 8.036/90. Além disso, a Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, instituiu a contribuição social de 10% sobre os referidos depósitos. Dessa forma, e como bem afirmado sucintamente por Jether Gomes Aliseda2,"nosso ordenamento jurídico não consagra a estabilidade genérica e perpétua".
No que diz respeito à dispensa propriamente dita, Amauri Mascaro Nascimento3 define-a da seguinte forma:"Dispensa é a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do empregado".
A possibilidade de dispensas imotivadas de empregados configura uma das razões do desemprego com que convivemos e que inúmeros problemas sociais e econômicos têm causado4.
Assim, observa-se que na despedida do empregado não se exige maior formalidade ou onerosidade do empregador, causando grandes transtornos aos empregados que muitas vezes sequer conseguem retornar ao mercado de trabalho, porém, mais gravoso ainda, quando ocorre a dispensa obstativa. Vejamos:
Entre os tipos de dispensa, Amauri Mascaro Nascimento5 cita:"Dispensa obstativa, destinada a impedir ou fraudar a aquisição de um direito que se realizaria, caso o empregado permanecesse no serviço, como as dispensas que antecedem um reajustamento salarial".
"Há dispensas para obstar a elevação dos salários, problema conhecido com o nome de 'rotatividade da mão-de-obra'6."
Já Sergio Pinto Martins
7 faz a seguinte observação:"Dispensa obstativa é a que pretende fraudar os direitos dos trabalhadores. Exemplo é a que pretende evitar que o trabalhador obtenha estabilidade, como a previsão do Enunciado 26 do TST (cancelado). Os empregadores passaram, porém, a dispensar os empregados antes de nove anos de casa".
Alice Monteiro de Barros8 pondera:"Estabilidade decenária suscetível de fraude, pois o empregador poderia dispensar o trabalhador às vésperas de completar 10 anos de serviço, o que, de fato, ocorria com freqüência, levando a jurisprudência a criar a figura da despedida obstativa da estabilidade, a qual passou a autorizar não a reintegração, mas o pagamento da indenização em dobro".
Mauricio Godinho Delgado9, por sua vez:"Existe a chamada despedida obstativa, que corresponde àquela realizada pelo empregador com o fito de impedir ou fraudar a aquisição de um direito pelo empregado. No velho sistema estabilitário da CLT, a jurisprudência referia-se à dispensa obstativa de aquisição da estabilidade, ocorria durante o nono ano de serviço".
Arnaldo Süssekind10 afirma:"Já não mais subsiste a correção semestral nem, portanto, a Lei nº 6.708/79, todavia, a Justiça do Trabalho entende persistir a obrigação de pagar a indenização adicional apenas quando a ruptura contratual dá-se dentro do trintídio que antecede a data base, época em que o empregador poderia, de antemão, frustrar a concessão do reajuste salarial".
O Código do Trabalho Português prevê a figura obstativa e considera ilícito...
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