Do Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente (Arts. 305 a 310)
| Autor | Manoel Antonio Teixeira Filho |
| Páginas | 357-390 |
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Código de Processo Civil Art. 304
Fluxograma 3
TUTELA ANTECIPADA, EM CARÁTER ANTECEDENTE
Petição inicial 303, §§ 4º e 5º
Autor emenda
inicial
Autor não
emenda
Tutela concedida Tutela denegada
Mandado de
segurança
Processo extinto
303, § 6º
(5 dias)
TST
S. 414, II
303,
§ 1º
Recurso ordinário
303, § 6º
303, § 6º
CLT, 895, I
Autor edita a
inicial Autor não edita
303,
§ 1º, I
(15 dias)
303,
§ 2º
Réu citado aud.
conc./med. Processo extinto
303,
§ 1º, II
334
303,
§ 2º
Acordo Sem acordo
334,
§ 11
Fim do
processo Contesta Não contesta
303,
§ 1º, III
(20 d.)
Art. 307
Tutela
denegada Tutela
concedida
Recurso
ordinário Réu não recorre
Tutela estável
Processo
extinto
CLT,
895, I
304, caput
e § 6º
304,
§ 1º
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Código de Processo Civil
• Comentário
Caput. Estamos diante de tutela de urgência caute-
lar antecedente, que não se confunde com a antecipada
(art. 303), conquanto uma e outra pressuponham
urgência. A tutela cautelar antecedente pode ser de-
ferida de plano (liminar) ou após justifi cação prévia
determinada pelo juiz (CPC, art. 300, § 2º).
A redação do art. 305 contém elementos do art. 801
do CPC revogado, inserido nas disposições gerais
acerca do processo cautelar. Examinemos os requi-
sitos legais da petição inicial.
Vejamos os requisitos legais que a petição inicial
da ação visando à obtenção de uma tutela cautelar
antecedente.
A lide e seu fundamento. Na doutrina de Carnelu i,
lide é o confl ito de interesses qualifi cado pela preten-
são manifestada por um dos litigantes e pela resistência
oferecida pelo outro.
Uma nótula sobre o requisito em apreço é im-
portante: ele somente será exigido nas medidas
antecedentes, pois não há razão lógica para impô-lo
no caso das incidentais, em que, por defi nição, há um
processo em curso e, nele, a indicação da lide referi-
da pelo texto legal em foco. Nada impede, é verdade,
que, ainda assim, a parte faça menção a essa lide, na
cautelar incidental.
A lide, a que se refere a norma legal em estudo,
é o confl ito de interesses que será revelado no pro-
cesso principal (de conhecimento) e no qual serão
formulados os pedidos daí emanantes.
Sempre que nas medidas de urgência antece-
dentes o autor deixar de mencionar a lide e seu
fundamento, o juiz ordenará, por despacho, que a
omissão seja sanada, sob pena de indeferimento da
inicial (CPC, art. 321, parágrafo único) e extinção do
processo (CPC, art. 485, I).
Exposição sumária do direito que se visa a assegurar.
Ao utilizar o adjetivo sumária, após aludir à expo-
sição, o legislador, de um lado, procurou fazer
com que a narração da causa petendi se harmoni-
ze com o traço de sumariedade, que identifi ca os
procedimento concernente às tutelas de urgência
de natureza cautelar; de outro, afastou-se da regra
genérica do art. 319, III, do CPC, onde esse adjeti-
vo não foi empregado, e, com isso, aproximou-se
do sistema procedimental ordinário trabalhista, que
recomenda “uma breve exposição dos fatos” (CLT,
art. 840, § 1º).
Poderíamos mesmo proclamar que o processo do
trabalho edifi cou uma regra de ordem prática, volta-
da às petições em geral, inspirada na máxima latina
esto brevis et placebis (sê breve e agradarás).
Os estudos doutrinários que tinham como
objeto a causa de pedir acabaram por produzir cor-
rentes diversas; por apego à brevidade, todavia,
dediquemo-nos à apreciação de apenas duas de-
las, consideradas as mais expressivas e de maior
prestígio.
A primeira, chamada de teoria da substanciação,
entende ser a causa petendi representada pelo fato ou
pelo conjunto de fatos capazes de sustentar a pre-
tensão deduzida pelo autor, porquanto são eles que
fornecem o elemento do qual promana a conclusão;
a segunda, denominada de teoria da individualização,
vê na causa de pedir a relação (ou estado) jurídica
afi rmada pelo autor, em que se baseia a sua pre-
tensão, deixando o fato em um plano secundário,
exceto quando for necessário à individualização da
relação jurídica.
O inc. III do art. 319 do CPC revela que o legis-
lador brasileiro perfi lhou a teoria da substanciação,
porquanto fez da narrativa dos fatos e da indicação
dos fundamentos jurídicos do pedido um dos requi-
sitos da petição inicial. O Código de 1939, aliás, não
só havia adotado essa teoria, como ido mais longe
do que o atual, ao dispor que a referida peça deveria
mencionar o fato e os fundamentos do pedido “ex-
postos com clareza e precisão, de maneira que o réu
possa preparar a defesa” (art. 158, III).
O “direito que se objetiva assegurar” não é, ne-
cessariamente, o material, podendo ser, também, o
direito ao processo, direito de ação. Com efeito, não
é sufi
ciente que se assegure ao indivíduo o direito
subjetivo público de invocar a tutela jurisdicional do
Estado; é imprescindível que se ponha ao seu alcan-
ce um instrumento efi caz para eliminar as situações
de periclitância ao direito de agir em juízo. Esse
“instrumento” é a tutela de urgência.
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Art. 305
359
Código de Processo Civil
Perigo de dano. O perigo deve ser seja iminente,
vale dizer, o dano esteja prestes a ocorrer; caso con-
trário, não se justifi cará a expedição de uma medida
de urgência. Sem o periculum in mora (quando este
for o caso) a pretensão à segurança é mero capricho
do solicitante da medida.
Sobre o periculum in mora, como pressuposto para
a concessão de providência cautelar, escrevemos em
outro livro:
“É de grande importância para o assunto
verifi carmos, em seguida, qual deve ser a atitude
do juiz na apreciação do requisito do perigo na
demora.
Realçando o nosso entendimento de que na avaliação
de um pedido cautelar o juiz não pode ingressar no
mérito da causa (exceto nas situações que apontamos),
devemos dizer que na apreciação do alegado periculum
in mora ele deve ater-se aos fatos relacionados a esse
pressuposto. Segundo o magistério de Liebman, o perigo
na demora não é uma relação jurídica, traduzindo-se,
isto sim, numa situação de fato, complexa e mutável,
da qual o juiz extrairá dos elementos de probabilidade
acerca da iminência de um dano ao direito da parte —
direito ao processo e não direito material, insistimos
em esclarecer (Unitá del Procedimento Cautelar , in
Problemi, p. 108, apud, Castro Villar, obra vit., p. 18).
Adverte Lopes da Costa que o dano deve ser provável,
não sendo sufi ciente para a concessão da medida a
possibilidade ou a eventualidade de dano, justifi cando
que “possível é tudo, na contingência das cousas criadas,
sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade
dos homens. O possível abrange assim até mesmo o
que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as
mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade
é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já
não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre
afi rmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da
certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras da
experiência comum ou da experiência técnica” (Medidas
Preventivas, 2.a ed. Belo Horizonte, n. 43, 1958, p. 43).
Sem embargo, o receio de dano, externado pelo
solicitante da medida acautelatória, deve ser fundado,
ou seja, palpável, perceptível, real e não simplesmente
imaginário, de modo a permitir uma constatação — o
quanto possível — objetivada pelo juiz. A não ser assim,
teríamos de admitir que um simples receio infundado
da parte fosse sufi ciente para tornar exigível a outorga
da providência cautelar. Com fundado receio procurou
o legislador afastar do campo de apreciação judicial
qualquer manifestação meramente subjetiva da parte,
de avaliação difícil, imprecisa; quando não, impregnada
de subjetivismo do próprio juiz.
O receio manifestado pela parte não deve, por isso, ser
produto de um seu capricho ou sentimento meramente
pessoal e sim de justifi cado temor de dano, de tal modo
que o juiz não fi que em dúvida quanto a isso.
É claro que mesmo regido pela cláusula do
fundado receio o magistrado haverá de realizar
uma prospecção, ainda que superfi cial, epidérmi-
ca, do perigo alegado pelo requerente. Pondera
Alberto dos Reis que nem faria sentido que o juiz,
para certifi car-se da existência do direito (adapte-
-se para o dano receado) houvesse de empreender
um exame tão longo, tão refl etido, como o que
há de efetuar no processo principal (A fi gura do
Processo Cautelar, pág. 26, apud Castro Villar,
obra cit., pág 18). É que, nesse caso — arremata
o ilustre jurista — o processo cautelar perderia a
sua razão de ser: mais valeria esperar pela deci-
são defi nitiva (idem, ibidem).
A fi nalidade do processo cautelar impetra, pois,
um conhecimento judicial rápido, sumário, a
respeito do perigo, não devendo o juiz impor à
parte a prova concreta do dano e sim levar em
conta, com vistas à avaliação desse pressupos-
to, a probabilidade de um dano proveniente da
demora na composição da lide. Nesse aspecto,
portanto, o processo cautelar é caracterizado por
uma summa cognitio, que tem por objeto os fa-
tos concernentes ao risco de dano temido pelo
requerente. A iminência do dano e a consequente
urgência de que a parte necessita na obtenção da
providência acautelatória justifi cam, plenamente,
a sumariedade na apreciação dos fatos — mesmo
que, ao fi nal, o juiz venha a denegar a medida so-
licitada.
Convém acrescentar que a plausibilidade de
dano, a que nos referimos, não deve ser avalia-
da — em nome da summa cognitio que se impõe
— de maneira arbitrária pelo juiz, até porque, em
nenhum momento, a lei lhe atribui alguma arbi-
trariedade na prática de seus atos, decisórios ou
não. O que a ele se reconhece, em matéria caute-
lar, é a discricionariedade, que não se confunde
com a arbitrariedade. Apreciará o julgador, em
face disso, a plausibilidade de dano sob o império
das regras que informam a sua persuasão racio-
nal (CPC, art. 131), donde provém o seu dever de
indicar, mesmo que laconicamente, os motivos
que infl uíram na formação do seu convencimen-
to sobre a periclitância do direito do requerente
da cautela.
No que respeita ao autor, embora deva mencio-
nar, na inicial, as provas que pretende produzir,
não se deve pensar que no atendimento a esse
ônus ele fi que rigidamente atrelado aos preceitos
que regem a produção das provas nos proces-
sos em geral. Daí vem que poderá o juiz admitir
certos meios de justifi cação dos fatos, mais ou
menos livres, reservando-se ao julgador o exame,
segundo seu prudente arbítrio, da veracidade
das alegações da parte.
Entende, por outro lado, Pontes de Miranda
(conquanto o eminente jurista estivesse a comen-
tar o art. 798 do CPC de 1973) que as medidas
cautelares supõem, superveniência dos fatos e
necessidade de ser mantido o status quo ante,
defi nido por um equilíbrio da situação das par-
Art. 305
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