Importação por encomenda e por conta e ordem e o sujeito ativo do icms devido na importação
| Autor | André Folloni |
| Cargo | Advogado e Consultor em Curitiba/PR - Doutorando em Direito do Estado/UFPR |
| Páginas | 290-299 |
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Discorreremos sobre a definição do sujeito ativo da obrigação tributária relativa ao ICMS devido nas importações por conta e ordem e nas importações por encomenda. A questão merece tratamento porque é possível que a pessoa que traga os produtos do Exterior se localize em um Estado da Federação e depois os remeta para outra pessoa localizada em unidade federativa diversa. Nesses casos, há que se descobrir quem é o "destinatário" dos bens importados.
A questão relativa ao "destinatário" impõe-se porque a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 155, § 2o, IX, "a", com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 33, de 11.12.2001, prescreve que o ICMS incide "sobre a entrada de bem ou mercadoria im-portados do Exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (...), cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria (...)". No entanto, a Lei Complementar 87, de 13.9.1996, conhecida como "LeiKandir", dispõe, em seu art. 11,I, "d", que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, tratando-se de mercadoria ou bem importado do Exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, ou o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido. O art. 12, IX, da mesma lei prescreve que se considera ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do Exterior.
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Não há controvérsia doutrinária ou jurisprudencial relevante no que diz respeito ao Estado que figura como sujeito ativo do ICMS nos casos de importação de bens: trata-se do Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do produto, assim entendidos o estabelecimento importador ou a pessoa física importadora. É aquela pessoa que, sob a perspectiva do envio do produto do Exterior, figura como destinatário: o importador. Roque Antonio Car-razza e José Eduardo Soares de Melo sustentam, dentre outros, essa interpretação. Assim, não é sujeito ativo do tributo o Estado onde situado o local de zona primária onde o bem ou mercadoria entra no território nacional, e nem mesmo o Estado para onde o importador eventualmente venha a remeter, posteriormente, esse bem importado. Sujeito ativo é o Estado onde estiver o domicílio ou o estabelecimento do importador. Então, isso se mantém ainda que, depois, o bem importado seja remetido a outro estabelecimento em outro Estado.1
Contudo, nos casos de importação in-direta, nos quais uma pessoa traz produtos para outra já previamente determinada, fica a dúvida. Aqui, a remessa a terceiro não é eventual, mas está prevista contratualmente. Aquele que recebe em primeiro lugar os bens importados não é o mesmo que, contratualmente, deverá ficar com eles ao final do processo. Deve ser definido se o destinatário, então, é a pessoa que inicialmente trouxe o produto ou é aquela pessoa para quem esse produto será posteriormente remetido. Ou, mais precisamente, para os propósitos deste estudo: o sujeito ativo do ICMS é o Estado no qual está o domicílio ou o estabelecimento daquela pessoa que promove a importação ou o Estado no qual está o domicílio ou o estabelecimento daquela pessoa para quem o bem importado será remetido - supondo-se, obviamente, que as duas pessoas estejam domiciliadas ou estabelecidas em Estados diferentes?
É possível que, nesse caso, se imponha resposta diversa, porque a situação é diferente. Na primeira hipótese o produto é importado por uma pessoa - o importador - e para essa mesma pessoa. Ele é o destinatário do produto, mesmo se posteriormente decida enviá-lo a terceiro. Nesse caso, tem-se importação direta. Na segunda hipótese o produto é importado por uma pessoa, também o importador, mas desde sempre já para uma terceira pessoa, anteriormente definida. Tem-se, diferentemente, importação indireta.
Responder a essa questão pressupõe uma prévia caracterização das formas de importação indireta contempladas pelo Direito Brasileiro e da forma de tributação nelas prevista. A depender da interpretação, importador pode ser quem trouxe o bem ou quem pediu a quem trouxe o bem que o trouxesse. Temos duas pessoas potencialmente caracterizáveis como importador - ou, na dicção constitucional, como o destinatário dos bens importados.
Vários motivos de ordem empresarial recomendam que uma pessoa, ao desejar promover a importação de produtos estrangeiros, recorra a um importador, que arque com a importação, tornando-se cliente dele. Convencionaremos chamar isso de "importação indireta". A opção empresarial por concentrar os esforços da empresa em suas atividades principais pode levar à escolha pela terceirização de determinadas atividades acessórias -como, na hipótese, a importação -, ficando recomendada a contratação de uma empresa especializada. Ainda, a complexidade do direito aduaneiro positivo, a carência de profissionais do Direito especializados e a variação dos entendimentos técnicos e das normas infralegais relativas à
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matéria são fatores determinantes para o afastamento das empresas das atividades de comércio exterior. Nesse sentido, entregar a realização das exigências burocráticas da importação - como o acompanhamento do despacho aduaneiro - a uma empresa especializada geralmente contribui para a redução dos custos envolvidos, mesmo considerando-se o dispêndio com sua contratação.
As duas formas de importação indire-ta previstas no direito aduaneiro, com utilização de empresa especializada realizando a intermediação entre o importador no Brasil e o exportador no Exterior, são (i) a importação por conta e ordem de terceiro e (ii) a importação por encomenda.
Basicamente, o que diferencia uma da outra é a origem dos recursos financeiros empregados na importação. Se o importador intermediário usa recursos do importador final para fazer a importação de um bem a ele destinado, há caracterização de importação por conta e ordem; se o importador intermediário usa seus recursos próprios para importar e depois vender os produtos ao importador final, trata-se de importação por encomenda. Em ambos os casos impõe-se que tanto o importador intermediário quanto o importador final tenham inscrição no RADAR e sejam identificados no SISCOMEX.
Para distinguir, utilizam-se expressões próprias para cada espécie de importação indireta. Em caso de importação por conta e ordem há o "importador por conta e ordem", ou simplesmente "importador" - o intermediário -, e o "adquirente" - o destinatário final. O importador, nesse caso, trabalha com recursos financeiros obtidos previamente junto ao adquirente. Em caso de importação por encomenda há o "importador por encomenda", ou apenas "importador", também o intermediário, e o "encomendante predeterminado" - o destinatário final. Nesse caso, o importador traz os bens com recursos próprios, mas os traz já sabendo e declarando de antemão que seu comprador será o encomendante predeterminado.
Se uma pessoa importa produtos, com recursos próprios, para vender livremente no mercado, sem encomendante prévio e sem adiantamento de valores, há importação direta. Não há o problema aqui estudado: o sujeito ativo do ICMS devido na...
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