Estudar a Common Law: uma introdução para a leitura de Legal Secrets: equality and efficiency in the Common Law
| Autor | Olívia Abrunhosa |
| Páginas | 139-148 |
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O sistema jurídico da12 Common Law possui diversas vantagens diferenciais como espaço de pesquisa para o grau de problematização abordado nesse livro3. Antes de debater tais vantagens, a autora propõe rever algumas das propriedades críticas da Common Law que a tornam diferente tanto na interpretação normativa quanto na perspectiva do Direito Constitucional.
O sistema da Common Law corresponde a um Direito produzido a partir dos julgados. Sua autoridade não advém de atos específicos da legislação ou de qualquer documento escrito especificamente. Em verdade, é construído a partir da acumulação de casos decididos por juízes ao longo de muitos anos. Se o princípio norteador do processo de decisão da Common Law pode parecer um enorme constrangimento contra qualquer mudança ou flexibilidade do próprio sistema, a Common Law é, de fato, altamente maleável. A flexibilidade desse sistema deriva do enorme poder discricionário que os juízes detêm diante de novas situações, similares ou distintas de disputas anteriormente apreciadas. Quando os juízes recebem um novo caso, eles devem primeiro decidir que caso ou conjunto de casosPage 140 mantém maior grau de aproximação com o caso em questão. Como raramente dois casos são iguais, os juízes quase sempre dispõem de certa maleabilidade ao descrever a presente disputa e destacar as características que a fazem semelhante ao que está sendo usado como modelo.
No momento em que se decide estudar a Common Law o pesquisador tem a percepção do que Edward Levi classificou como um sistema de definições porosas. Os termos e as categorias se alteram com o passar do tempo de modo que, enquanto em cada momento a lei positiva não demonstra propensão a mudar, a acumulação de pequenas alterações no curso do tempo é substancial. Estudar a Common Law não apenas oferece senso de flexibilidade das regras, mas também permite que se percebam novos contornos institucionais. O que conta como regra e o que conta como situação similar muda ao longo do tempo. Os juízes no sistema da Common Law destacam os fatos que os permitem fazer valer a regra que lhes melhor aprouver no caso concreto e que a regra que se encaixa nele depende da escolha dos fatos em cada caso. É neste ponto que a construção dos fatos e as regras se mostram mais evidente.
Segundo a autora, essa marca da Common Law oferece uma boa razão para selecionar apenas os casos desse sistema no presente ensaio. Os casos da Common Law se assentam fortemente nos seus fatos. A fim de notar como as regras se aplicam aos fatos devese olhar para a Common Law, pois nenhum outro lugar do Direito combina fatos e regras tão concisamente. Devido ao fato de os juízes racionalizarem caso a caso sem o guia de um texto legal especifico que indique uma compilação de categorias e porque eles transferem de um caso para o outro dedutivamente os fatos de casos antecedentes aos fatos do caso presente, podemos adquirir longa informação a respeito da maneira precisa como se conectam regras e fatos. A legitimidade das decisões da Common Law reside nas habilidades dos juízes de construir analogias persuasivas, e tais analogias fornecem informações detalhadas sobre o modo como as regras incidem nos fatos. Principalmente porque há, geralmente, disponibilidade de múltiplas regras aplicáveis e possibilidade de ênfases diferentes para a escolha dos juízes. Com efeito, os casos da Common Law são decididos a partir da escolha dos fatos relevantes que é feita.
Para a autora, outra razão que justifica o estudo da Common Law (particularmente acordos e contratos, pois garantem grande gama dos casos citados nesse estudo) é a significativa área residual do Direito. Nos ordenamentos em que a atividadePage 141 legiferante não se manifestou ou a Constituição não alcança, o sistema da Common Law resplandece. Isso significa várias coisas. Primeiro, que a Common Law lida com obrigações básicas e gerais que as pessoas devem umas às outras, ou seja, obrigações que são difusas e aplicáveis a todos. Reduzir o dano a outros, se causado intencional ou culposamente, e manter acordos são exemplos de obrigações gerais que a Common Law enfoca. Isso faz com que este sistema se revele um interessante lugar de estudo para o observador analisar regras que contêm consistência especializada reduzida.
Em segundo lugar, esses casos na Common Law são relativamente livres de controvérsia. Se grupos de interesses particulares conseguem se organizar de modo a pressionar o Legislativo para que verse sobre a matéria, logo os legisladores podem aprovar uma norma para reformar uma regra antiga do sistema. Mesmo aqueles que se beneficiem de uma regra desse tipo podem pressionar a atividade legislativa quando o efeito daquela ação resultar em legalidade e tornar seus custos mais previsíveis. Os espaços que permanecem no escopo da Common Law ou são áreas de difícil organização para os grupos de interesse ou são zonas nebulosas para se identificar vencedores e perdedores. Caso se queira estudar a área mais livre do Direito em relação aos interesses particulares, então deve-se pesquisar a Common Law, pois esta apresenta diversas oportunidades para que os juízes abertamente beneficiem alguns grupos em detrimento a outros.
O sistema da Common Law também é exacerbadamente Direito Civil. O Estado não entra como parte, ao menos não em sua capacidade única de autoridade política. Aos Estados é possível justificar suas ações através de meios indisponíveis a outros atores. Por exemplo, no caso de sigilo, a justificativa de segurança nacional simplesmente não é...
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