A incorporação de acordos internacionais e do direito consuetudinário pela legislação doméstica em um ambiente legal pluralista: considerando a legislação das Ilhas do Pacífico em saúde pública como estudo de caso
| Autor | Genevieve Howse |
| Páginas | 63-119 |
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(*) Advogada, pesquisadora da Escola de Saúde Pública da Trobe University, Austrália. E-mail:
g.houwse@latrobe.edu.au Recebido em 02.12.10. Aprovado em 20.12.10.
(1) ILHAS Cook, Estados Federados da Micronésia, Fiji, Kiribati, Nauru, Niuê, Papua Nova-Guiné,
República das Ilhas Marshall, Samoa, Ilhas Salomão, Tonga, Tuvalu, Vanuatu. Disponível em:
(2) FORSYTH, Miranda. A Bird that Flies with Two Wings – Kastom and State Justice Systems in
Vanuatu, ANU E Press, 2009.
A INCORPORAÇÃO DE ACORDOS INTERNACIONAIS E DO
DIREITO CONSUETUDINÁRIO PELA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA
EM UM AMBIENTE LEGAL PLURALISTA. CONSIDERANDO A
LEGISLAÇÃO DAS ILHAS DO PACÍFICO EM SAÚDE
PÚBLICA COMO ESTUDO DE CASO
INCORPORATING INTERNATIONAL TREATY OBLIGATIONS
AND CUSTOMARY LAW INTO DOMESTIC LEGISLATION IN A
PLURALIST LEGAL ENVIRONMENT. CONSIDERING
PACIFIC PUBLIC HEALTH LAWS
AS A CASE STUDY
Genevieve Howse(*)
RESUMO
A maioria dos países integrantes do Fórum das Ilhas do Pacífico(1) foi
colônia ou protetorado britânico. Essa condição resultou na transposição de
leis britânicas relativas à saúde pública que necessitam de revisão e reforma.
Estes países também contam com uma rica tradição de direito consuetudinário
e métodos de organização social anteriores à experiência colonial(2).
Acrescente-se a esse ambiente legal pluralista, o fato de que todos os países
do Pacífico ratificaram tratados de direitos humanos internacionais ou tratados
que criam obrigações no direito internacional em relação à saúde.
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Palavras-chave
Direito Consuetudinário; Direito Sanitário; Ilhas do Pacífico; Princípios
dos Direitos Humanos; Saúde Pública.
ABSTRACT
Most Pacific Island countries which are members of the Pacific Islands
Forum have a history as British colonies or protectorates. This delivers a
legacy of transplanted British style public health laws from the first half of the
twentieth century, which are out of date and in need of review and reform.
Pacific Island countries also have a rich tradition of customary laws and
methods of social organisation predating their colonial experience. Added to
this pluralist legal environment, all Pacific countries have ratified some
international human rights treaties or treaties creating obligations at
international law in relation to health.
Keywords
Customary Law; Health Law; Human Rights Principles; Pacific Island;
Public Health.
Em um projeto de criação de uma lei modelo da saúde pública para a
avaliação dos países das Ilhas do Pacífico, contemplando uma revisão de
suas leis de saúde pública, como estas nações podem unir sua rica tradição
em direito consuetudinário e incorporar obrigações de direitos humanos,
sejam elas provenientes das constituições dos países, de tratados de
direitos humanos, ou ainda, do direito consuetudinário internacional? Quais
são os pontos que emergem, considerando a incorporação de leis
aplicáveis em uma lei modelo de saúde pública, dentro de um ambiente
legal pluralista, no qual várias obrigações legais podem ser inconsistentes
entre si e incertas em sua aplicação na região única do Pacífico?
INTRODUÇÃO
Está em processo de finalização, o projeto para a elaboração de uma
lei modelo de saúde pública. O projeto será avaliado pelos países que
integram o Fórum das Ilhas do Pacífico e concentra-se, em particular, em
Vanuatu, Papua Nova-Guiné, Ilhas Salomão e Fiji(3). Esta lei modelo está
(3) HOWSE, G. A Model Public Health Law for the Pacific, Programme Methods. Public Health, v.
123, n. 3, Mar. 2009.
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sendo desenvolvida em módulos, que incluem as questões políticas e as
condições para sua implementação, de maneira a colaborar na avaliação
que os países farão sobre sua utilidade(4). A lei poderá ser aplicada em sua
totalidade ou em partes, de acordo com a conveniência dos Estados, levan-
do-se em consideração a necessidade de revisão ou de emendas em suas
leis de saúde pública.
Em um ambiente legal pluralista, como um país gerencia a melhora de
seu modelo britânico de direito à saúde pública, ajustando-o ao ambiente
único do Pacífico, enquanto cumpre com obrigações de tratados interna-
cionais de direitos humanos, particularmente o direito à saúde, e assegurando
a sensibilidade do direito consuetudinário? O resultado deve ser uma lei de
fácil compreensão e aplicação, que será uma ferramenta construtiva para
auxiliar os governos do Pacífico na implementação políticas de prevenção
de doenças e de melhoria da saúde da população.
O pluralismo legal é definido como:
Um [sistema] no qual o direito e as instituições legais não estão inseridos
dentro de um “sistema”, mas têm suas fontes nas atividades auto-
regulatórias que podem sustentar, complementar, ignorar ou frustrar
uma a outra, sendo que a “lei” realmente eficaz na “base” da sociedade
é o seu resultado(5).
Em ambientes de legalidade pluralista, as leis com estilo ocidental e as
obrigações legais internacionais são pobremente compreendidas e, algumas
vezes, completamente desconhecidas da população rural dos países do Pacífico.
“A lei é, muitas vezes, um conceito novo ou estrangeiro. Quando você
fala coisas na lei como se fossem feitas na comunidade, eles entendem
como algo que estrangeiros imaginaram e querem que nós sigamos e tudo o
mais (EHO4).”(6)
Em um estudo de caso na vila de Mangaliliu, próxima de Port Vila,
capital de Vanuatu, um pesquisador notou que: “A maioria das pessoas não
tem uma ideia clara do que é saúde pública e ninguém sabe que há leis
relacionadas com a saúde pública”.(7)
Este artigo engloba uma série de trabalhos sobre a criação de uma lei
modelo de saúde pública para o Pacífico(8). Consideramos aqui um conjunto
(4) Id. Ibid.
(5) FORSYTH, Miranda. op. cit.
(6) Aspas de um oficial da saúde em entrevista conduzida dentro do projeto de lei modelo de saúde
pública do Pacífico.
(7) JOWITT, Foukona; Tom’Tavala. Model Public Health Law for the Pacific Project – Customary Law and
Public Health, Unpublished Paper by Scholars from the University of the South Pacific for the Model
Public Health Law for the Pacific Project. At the time of writing, there were plans to submit the paper for
publication along with a series of papers on the project. Journal of South Pacific Law, p. 21, 2011.
(8) 1. Artigo sobre a racionalidade e metodologia para um projeto de pesquisa, já publicado.
(HOWSE, G. op. cit.); 2. Artigo sobre as obrigações constitucionais e de tratados referentes aos
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