La falsa infora macion en la actividad de los Auditor ores es de Cuentas
| Autor | Elena Nuñez Castaño |
| Páginas | 66 - 116 |
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falsa informação ; auditores de contas ; Direito Penal
What happens when there is a falsehood in the information issued by those whose responsibility is to revise the accounts and guarantee the accuracy and faithfulness of the annual accounts ofPage 67a corporation? The crime of falsification of corporate documents cannot be applied, as auditors are not part of the circle of active subjects: administrators of fact and law; and neither are documentary falsehoods, given that the auditor cannot be considered an authority or civil servant, and his conduct consists of “speaking the truth in the narration of the facts”, which is presumably expressly excluded from the scope of action of individuals. The auditors could be held responsible in their capacity as third parties. I therefore propose, de lege ferenda, the introduction of a provision which extends penal responsibility to the auditors who, as guarantors of the truth of the information, are in a better position to jeopardize the legal interest.
false information; accounts auditors; Penal Law.
La
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En realidad, las reacciones sociales ante la criminalidad económica son variadas: por una parte, la admiración hacia los delincuentes a quienes se ve como gente con imaginación, inteligencia, conocimientos técnicos y valor, lo que determina, consecuentemente, el reconocimiento de la mayoría de los individuos de su incapacidad para colocarse como autor de este tipo de conductas, de forma que se identifican más con el papel de víctimas, directa o indirectamente afectadas por dichos comportamientos; y, por otro lado, consecuencia de todo ello es la demanda social de una mayor y mejor protección del sistema económico y de los bienes jurídicos afectados mediante la intervención del Derecho penal, protección que permita hacer frente tanto a las nuevas formas de criminalidad como a los nuevos sujetos que surgen en el ámbito económico2; conductas y sujetos que ponen en jaque a las delimitadas y tradicionales instituciones jurídico-penales, las cuales se revelan incapaces de ofrecer soluciones adecuadas a este nuevo tipo de criminalidad sin renunciar a las garantías y principios que informan todo el Derecho penal3 .
Consecuente con ello se origina un incremento de la pretensión social de protección penal que ponga fin, aunque sólo sea formalmente, a esa inseguridad creciente, aún a costa de modificar las garantías básicas y clásicas del Estado de derecho4 .
Se produce, de este modo, una primacía de la seguridad frente a la libertad, debido principalmente a que el ciudadano medio ya no es el agente del Estado liberal que reclamaba ámbitos de libertad, sino un sujeto paciente, dependiente directa o indirectamente del Estado, en cuanto necesita ser protegido de riesgos que deben ser controlados por terceros5.
En efecto, la criminalidad económica aparece en el primer plano de la discusión social sobre lo delictivo. Y, en este contexto, una Política criminal intervencionista y expansiva es bienvenida en amplios sectores sociales como reacción contra la criminalidad de los poderosos6: dicha criminalidad es lo que preside la discusión doctrinal y la actividad de los Tribunales, y, frente a ella, es lógico que el ciudadano se contemple a sí mismo más como víctima potencial que como autor potencial.
En este punto no puedo evitar mencionar unas ilustrativas palabras de un importante penalista, el profesor JIMENEZ DE ASUA7 , quien, ya hace algún tiempo, afirmó quePage 69hace años, el español de presa, ansioso de despojar a otros de su fortuna o sus ahorros, se echaba al monte con clásico calañés y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones y, montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil.
Estas palabras no sólo no han perdido ni un ápice de su actualidad, sino que, por el contrario, ponen de relieve la enorme importancia de los temas relativos al Derecho penal económico. Así, a modo de ejemplo, pueden citarse, por un lado, la constatación del importante papel que revisten las personas jurídicas en la delincuencia económica y, por otro, la determinación de las nuevas conductas delictivas directamente relacionadas con la actividad societaria como el falseamiento de balances y cuentas anuales, las falsas informaciones sociales, la administración fraudulenta, el abuso de mayorías ficticias, etc.; figuras delictivas surgidas al amparo del auge del sistema económico y de la actividad mercantil, que difícilmente podrán encajarse en el ámbito de los tradicionales tipos delictivos. Esta situación provoca el nacimiento de nuevas víctimas indefensas ante la obsolescencia de un Derecho penal basado en el espíritu y la ideología del siglo XIX, e incapaz de dar respuesta, con las tradicionales instituciones, a los distintos problemas que estos comportamientos implican.
Efectivamente, tanto nuestra doctrina como los órganos judiciales habían llamado la atención, en reiteradas ocasiones, sobre las deficiencias que el sistema legal presentaba a la hora de enfrentarse a la delincuencia económica, y la consiguiente necesidad urgente de subsanar esta laguna8.
En este clima de preocupación por los daños que la delincuencia económica puede ocasionar en el sistema de economía nacional, resultaba especialmente lamentable la inexistencia de regulación de las infracciones realizadas por las empresas y, particularmente, por las sociedades mercantiles. Ambito en el que destacan, entre otras conductas, los casos de falsedad en los balances y en otros documentos que, de un modo u otro, reflejen la situación contable y económica de la sociedad. La razón de esta incriminación radica, entre otras, en la importancia de reflejar una imagen fiel y verdadera de la situación económica y patrimonial de la empresa, y en la trascendencia que esa información tiene para el sistemaPage 70económico desde la base de la confianza que estos datos y documentos originan en los distintos sujetos implicados en la actividad económica.
No voy a entrar en un pormenorizado análisis de estos temas que exceden el ámbito del presente estudio; sin embargo, sí quisiera hacer referencia a determinados aspectos de las conductas de falsedad de informaciones y documentos sociales, ya que éste es el ámbito en el que hemos de movernos al estudiar las conductas realizadas por los auditores de cuentas en el ejercicio de su actividad.
El art. 34 del Código de Comercio junto, principalmente, con el art. 171 de la Ley de Sociedades anónimas, establece la obligación de formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Esta obligación se va a concretar no sólo en que las mismas deben ser realizadas por unos sujetos determinados (los administradores de la sociedad), sino en que deben tener una forma concreta para que reflejen fiel y verazmente la situación patrimonial de la entidad, exigencia efectuada por la legislación mercantil y el Derecho comunitario9 ; conducta y documentos que configuran el tipo contenido en el art. 290 del Código penal español.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, esto es, los sujetos obligados a la realización de las referidas cuentas anuales, hay que señalar que, en aplicación del art. 25.2 del Código de Comercio10, se trata de una obligación personal, aunque no personalísima, de forma que puede ser delegada en otras personas. Hay que tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, los administradores de una sociedad carecen de los conocimientos precisos para la elaboración de la contabilidad de su empresa y, consecuentemente, de las cuentas anuales; así, lo...
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