Instrumentos na fase pré-contratual
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INSTRUMENTOS Na FaSE
PRÉ-CONTRaTUaL
A fase pré-contratual, que antecede a celebração do contrato, se destina à nego-
ciação entre as partes. Nela, frente ao grau de complexidade envolvido na operação,
diferentes documentos escritos podem ser produzidos, visando nortear o rumo das
negociações, ou assegurar as partes contra eventuais riscos que decorram das etapas
negociais (visto que no contexto das tratativas as partes acabam compartilhando
informações de seus negócios, estratégias comerciais, segredos de indústria, entre
outros aspectos). Dado que a criação de documentos pode decorrer da livre ideia
dos envolvidos, não é possível definir um rol taxativo de instrumentos pré-contra-
tuais. No entanto, para ilustrar o tema em comento, mencionaremos alguns dos
documentos mais comuns no universo empresarial.
Um primeiro documento bastante comum na prática negocial é a celebração,
ao início das negociações, de um “protocolo de intenções”, também chamado de
“carta de intenções” ou ainda “memorando de entendimentos” (muito referido
também em sua sigla inglesa “MOU – memorandum of understanding”). À par da
nomenclatura empregada, trata-se da ideia de um documento escrito que norteie e
oriente o andamento das negociações, um acordo para negociar9. Não se trata de um
contrato propriamente, dado que não obriga à conclusão do negócio, mas é instru-
mento pré-contratual para balizar os trâmites negociais10, impondo uma postura de
seriedade e boa-fé aos envolvidos11. Seu conteúdo, destinado a estabelecer regras de
negociação, costuma abranger tópicos como a definição de pessoas envolvidas nas
tratativas, definir um calendário para as negociações e suas etapas, fixar premissas
iniciais de consenso, definição de responsabilidades por despesas, estipulação de
eventual exclusividade de negociação, entre outros elementos que sejam conside-
rados relevantes pelas partes.
Outro documento bastante comum em etapas negociais é a celebração de um
acordo de confidencialidade, também referido na prática atual pela sigla “NDA”
9. Nesse sentido: BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex editora, 2010, p. 156.
10. Engrácia Antunes os chama de acordos não contratuais, ou acordo intermédios, definindo-os como instru-
mentos destituídos de natureza contratual, auxiliares em uma negociação de um contrato, cf. ANTUNES,
José A. Engrácia. Direito dos contratos comerciais. Coimbra: Almedina, 2009, p. 97.
11. Relembre-se que a boa-fé impõe uma expectativa de comportamento leal aos envolvidos, mesmo na fase
pré-contratual, que, acaso desrespeitada, pode acarretar em responsabilização (culpa in contrahendo).
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