Legislazione e comparazione

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Autor	Tommaso Edoardo Frosini
Cargo	Ordinario di Diritto pubblico comparato della Facoltà di giurisprudenza ? Università Suor Orsola Benincasa di Napoli (Napoli, Italia)
Páginas	83-110

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Como citar esse artigo/How to cite this article: FROSINI, Tommaso Edoardo. Legislazione e comparazione. Revista de Investiga-

ções Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i3.44530

Ordinario di Diritto pubblico comparato della Facoltà di giurisprudenza – Università Suor Orsola Benincasa di Napoli (Napoli,

Italia). Dottore di ricerca in Teoria dello Stato – Università La Sapienza di Roma. Condirettore della Rivista “Diritto pubblico com-

parato ed europeo” e della Rivista “Percorsi costituzionali”.

Revista de Investigações Constitucionais

ISSN 2359-5639

DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i3.44530

Legislazione e comparazione

Legislation and comparison

TOMMASO EDOARDO FROSINI*

Università Suor Orsola Benincasa di Napoli (Itália)

tefrosini@gmail.com

Recebido/Received: 02.08.2015 / August 2nd, 2015

Aprovado/Approved: 30.08.2015 / August 30th, 2015

Riassunto

Il saggio considera il rapporto tra la legislazione e l’atti-

vità di confronto, e la sua evoluzione da quando l’era di

giuridico dell’Illuminismo – come scienza delle legislazio-

ni a confronto – no a quando le dinamiche giuridiche

contemporanee della globalizzazione. Ancora la glo-

balizzazione non ha inuenzato il metodo comparativo

che è ancora identicato da analogie e dierenze che

segnano e valutare la funzione del diritto comparato.

Trasformazioni di legislazioni riguardano il prolo della

qualità della legislazione, sia attraverso redazione e attra-

verso analisi e la valutazione dell’impatto della sentenza.

In particolare, le tecniche legate alla formula interessante

di una migliore regolamentazione sembrano essere trop-

po legato a logiche economiche e determinata da una

interpretazione orientata economica, che rischia di con-

siderare la legge come un buon commerciale da inserire

nel “libero mercato” della ordine giuridica globale.

Parole chiave: legge; legislazione; comparazione;

globalizzazione; regole; tecnica legislativa; migliore

legislazione.

Abstract

The essay considers the relationship between legislation

and comparative activity, and its evolution since the era

of juridical Enlightenment – as science of compared legis-

lations – until the contemporary juridical dynamics of glo-

balization. Still globalization has not inuenced the com-

parative method which is still identied by analogies and

dierences which mark and appraise the function of com-

parative law. Transformations of legislations concern the

prole of quality of legislation, both through drafting and

through analysis and evaluation of the impact of ruling. In

particular, techniques connected to the attractive formula

of better regulation seem to be too tied to economic logics

and determined by an economic oriented interpretation,

which risks to consider the law as a commercial good to in-

sert in the “free market” of global juridical order.

Keywords: statute; legislation; comparison; globalization;

rules; drafting; better regulation.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

Tommaso Edoardo Frosini

SOMMARIO

1. Non si può legiferare senza prima comparare; 2. Legge, legislazione, globalizzazione; 3. Dalla legge

alla legistica: teoria e prassi; 4. Chi inquina le leggi, paga. La pulizia della legislazione; 5. Analisi e valuta-

zione del “prodotto” legislativo; 6. Conclusioni (provvisorie); 7. Riferimenti.

1. NON SI PUÒ LEGIFERARE SENZA PRIMA COMPARARE

Diceva Giorgio Federico Hegel, che non si può losofare senza prima spinoza-

re: riconoscendo in Baruch Spinoza il losofo decisivo per lo sviluppo della losoa.

Parafrasando Hegel, possiamo dire che non si può legiferare senza prima comparare:

riconoscendo così alla comparazione giuridica un ruolo decisivo per la scelta della le-

gislazione. Così era n dagli albori del diritto comparato: Emerico Amari, pioniere degli

studi comparatistici, scrisse, nel 1857, un libro intitolato Critica di una scienza delle legi-

slazioni comparate1, inteso a valorizzare proprio il rapporto fra legislazione e comparazio-

ne, per migliorare la prima con l’ausilio della seconda. Animato da un criterio storico, che l’A.

esprime attraverso l’aermazione <

semplice parola di legislazione comparata>>; l’obiettivo a cui mira è proprio quello di com-

parare, paragonare le “leggi straniere”, quale prodotto necessitato dello studio storico delle

esperienze giuridiche delle varie nazioni2. Sostiene Amari: <

comparata adunque è quella, che raccoglie e paragona metodicamente le leggi dei popoli,

per ricavarne la dottrina giuridica della civiltà universale, e provvedere mediante studiati

confronti ai bisogni politici economici e storici delle nazioni; alla imitazione delle leggi

da farsi, ed alla interpretazione di quelle già imitate; alla esperienza dei legislatori colla

notizia delle vicende della fortuna delle leggi; alla dimostrazione d’un diritto universale

della ragione, e del progresso provvidenziale del genere umano sulla idea di una natura

comune delle genti, e per mezzo della trasmissione preordinata della civiltà […]>>3.

Meno di una decina d’anni dopo la pubblicazione della Critica di Amari, ovvero

nel 1869, viene creata, a Parigi, la Société de législation comparée, il cui scopo princi-

pale divenne “l’étude des législations étrangères et de recherche des moyens susceptibles

d’améliorer la législation”. Ancora, comparazione e legislazione, come una sorta di en-

diadi unita e quindi imprescindibile. La stessa Societé organizzò, nel 1900, il Premier

1 AMARI, Emerico. Critica di una scienza delle legislazioni comparate, 2 voll. Genova: Rubbettino Editore,

1857. A cura e con intr. di V. Frosini, Palermo, 1969 (l’intr. è ora rist. nel vol. FRONSINI, Vittorio. La coscienza

giuridica. Ritratti e ricordi. Torino: Giappichelli Editore, 2001, 77 ss.). Va ricordato che già nel 1805 Vincenzo

Cuoco aveva scritto un Corso di legislazione comparata, fortemente debitore della losoa di G.B. Vico.

2 Cfr. SERIO, Mario. Gli albori della comparazione giuridica nella “Critica di una Scienza delle legislazioni compa-

rate” (1857) di Emerico Amari. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 411-449, 2012. A questo

scritto di Mario Serio si rinvia per la esauriente e approfondita analisi del pensiero di Amari con riferimento

alla Critica.

3 AMARI, Emerico. Critica di una scienza delle legislazioni comparate, 2 voll. Genova: Rubbettino Editore,

1857, par. CLXII.

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Congrès international de droit comparé, dove si aermò l’autonomia del diritto compara-

to inteso quale “discipline distincte, indépendante et autonome”, il cui metodo si sviluppa

e consiste nel “comparer que de chose comparables”4.

Queste brevi cenni sulle origini della comparazione giuridica, indicano come

fosse essenzialmente la legislazione il “formante”, come oggi si dice, da sottoporre ad

analisi comparativa per consentire, altresì, un miglioramento della legislazione nazio-

nale. Se questo era il programma di ieri, si può ritenerlo ancora valido per oggi? Direi

senz’altro di si, salvo volere meglio contestualizzare la problematica e tenendo conto

degli sviluppi che si sono venuti a manifestare nel tempo.

2. LEGGE, LEGISLAZIONE, GLOBALIZZAZIONE

Certo, diverse questioni vanno chiarite al ne di circoscrivere al meglio le po-

tenzialità del diritto comparato nell’uso della legislazione. E quindi: a) occorre vericare

come e cosa si compara; b) se la comparazione è svolta solo a ni dell’attività istruttoria

legislativa ovvero se incide sulla scelta nale dell’atto; c) se l’uso della comparazione è

frutto di una sorta di dialogo fra parlamenti, ovvero se ci sono dei veri propri trapianti di

norme; d) se la dierenziazione dei procedimenti legislativi attenua l’eventuale portata

del metodo comparativo; e) se vi è un rapporto fra la cd. globalizzazione e la tendenzia-

le somiglianza tra le leggi; f) se il valore della legge rimane comunque un punto fermo

delle democrazie costituzionali.

In the end is the beginning, vuol dire che l’ultima delle questioni presentate è

propedeutica a tutte le precedenti. Ha ancora valore la legge nelle democrazie costitu-

zionali? E’ ancora l’atto attraverso il quale si determinano i rapporti giuridici all’interno

delle società? Certo, non è discussione il principio di legalità, punto archimedico del

costituzionalismo; bisogna piuttosto misurare l’impatto della fonte legge all’interno

della cittadinanza, e specialmente in settori strategici come l’economia e il mercato, per

vericare se è ancora il legislatore che decide oppure no. Proprio questo tema, oggi,

appare centrale negli stati costituzionali: il mercato, ovvero l’economia “materiale”, è

governata da principi discrezionalmente imposti dal legislatore, oppure è quest’ultimo

che deve nire con l’agire entro limiti derivanti dai principi posti dall’economia? Intorno

a questa domanda si possono però sviluppare ragionamenti diversicati a seconda del-

le fonti. Allora, la possibile tensione fra economia e diritto si può venire a manifestare

attraverso i provvedimenti di natura legislativa che Parlamento e Governo pongono in

essere. Attraverso i quali il legislatore anticipa scelte di indirizzo economico, ovvero si

limita a recepire e normare quanto già prodotto dal mercato economico. Si pensi poi,

4 Cenni in RECCHIA, Giorgio. Consonanze e dissonanze nel diritto pubblico comparato, Padova: Cedam

2000, p. 5. Sulle origini della comparazione giuridica, v. l’aresco storico di FERRARI, Giuseppe Franco. Le origini

storiche della comparazione pubblicistica. Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 1, 2012.

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in particolare, a periodi caratterizzati dalla c.d. crisi economica, che impongono misure

d’urgenza, adottabili con provvedimenti legislativi, con lo scopo di arginare gli eetti

negativi della crisi. E quindi, una produzione legislativa tutta protesa a normare azioni

e strategie per fronteggiare l’emergenza economica (e nanziaria)5. Anche se proprio

le (recenti) crisi economico-nanziarie fanno emergere la consapevolezza che la globa-

lizzazione dell’economia richiede una disciplina giuridica pubblica anch’essa globale,

e quindi regole di diritto certe e controlli severi sul loro rispetto6. Le crisi, al di là delle

problematiche da cui scatenano, non si possono più arontare solo con misure di ca-

rattere meramente economico e nemmeno con misure solo interne ai singoli Stati per il

tramite di provvedimenti legislativi. La naturale sducia dei mercati, derivata dalla crisi,

ha nito col determinare una tendenziale dicoltà dei governi nazionali a nanziare,

attraverso provvedimenti legislativi, altra spesa pubblica, ovvero servizi pubblici, so-

prattutto in presenza di alti livelli di debito pubblico.

Dopo questa breve incursione sul rapporto legislazione e regolazione dell’eco-

nomia dei mercati, torno al problema relativo al valore odierno della legge. Questa è

entrata in una fase di dissolvenza, prima nell’era moderna <

presuntuosa. La legge post moderna è mite, essibile, pacata>>7. Uguale la parola –

legge – assai diverso l’uso, che sconta altresì una continua opera di interpretazione, che

può arrivare a ribaltarne la lettera per favorire lo spirito. Si viene così a determinare un

rapporto “circolare”, per così dire, tra la legislazione e l’interpretazione: i “due volti del

diritto”, come ebbe a denirli Adolf Merkl8. Sul punto, mi sia consentita una citazione

che chiarisce la questione e svela il problema: <

ed a sé stante, è unitaria, è statica, è identica a se stessa nella sua enunciazione e nella

sua applicazione – ma soltanto in apparenza. La sua vera natura è dialettica, giacché il

testo normativo trascorre fra il legislatore che lo ha emanato e l’interprete che lo appli-

cherà; quel testo stabilisce una tensione fra due polarità, delle quali ognuna non può

fare a meno dell’altra>>9.

Certo, è pur vero ogni ordinamento recepisce un’idea di legge che deve esse-

re parametrata in relazione al tipo di Stato e alla forma di governo, dal cui modello

5 Sulla questione della crisi economica e le risposte giuridiche, v. il vol. CERRINA, Feroni Ginevra e FERRARI,

Giuseppe Franco. Crisi economico-nanziaria e intervento dello Stato. In CERRINA, Feroni Ginevra e FERRARI,

Giuseppe Franco (a cura di). Crisi economico-nanziaria e intervento dello Stato: Modelli comparati e pro-

spettive. Torino: Giappichelli, 2012, p. 3-6.

6 In chiave globale e sulle ricadute in punto di assetto costituzionale, v. il vol. CONTIADES, Xenophon. Consti-

tutions in the Global Financial Crisis. A Comparative Analysis. Surrey: Ashgate, 2013.

7 MONATERI, Píer Giuseppe. I conni della legge. Sovranità e governo del mondo. Torino: Bollati Boringhieri,

2014, p. 64.

8 MERKL, Adolf. Il duplice volto del diritto. Il sistema kelseniano e altri saggi, tr.it. di C. Geraci. Milano: Giurè,

1987.

9 Così, FROSINI, Vittorio. La lettera e lo spirito della legge, 3. ed. Milano: Giurè, 1998, p. 44; FRONSINI, Vitto-

rio. Gesetzgebung und Auslegung. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1995.

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possono derivare altri poteri e centri di competenze legislativi che concorrono alla pro-

duzione di leggi: si pensi agli Stati federali, che destinano alla periferia una serie di attri-

buzioni legislative, si pensi al ruolo dell’esecutivo, come in Francia, che ha competenza

a legiferare per il tramite dei regolamenti (da ciò ne deriva che è legge in Francia non lo

è altrove, per esempio in Italia). E altri e più numerosi esempi si potrebbero fare. Però al

di là e oltre i criteri ordinatori delle fonti, della dierenziazione dei procedimenti legi-

slativi10, nonché della normazione europea di diretta applicazione, rimane il fatto che

oggi la legge, quella che una volta era ritenuta l’expression de la volonté général, secon-

do la formula di Carré de Malberg, ha perso parte della sua forza e della sua capacità di

regolare i rapporti giuridici. Non riesce a regolare la complessità del reale, non riesce a

seguire e guidare l’accelerazione dei processi sociali. E quindi, esito di questo ragionare,

è che la legge oggi appare sempre più come un mero simulacro.

Innanzitutto e soprattutto perché non ha più l’esclusività, ovvero non è più il

solo atto con il quale si prescrivono le regole per la cittadinanza. I termini del problema

sono noti: la cd. globalizzazione – intesa come “deterritorializzazione”, e quindi <

se dello Stato e della sua espressione più speculare, la sovranità>>11 – ha favorito il

sorgere e l’aermarsi di nuove e varie fonti del diritto come la soft law12, che si vanno

sempre più espandendo senza conni e quindi prive di frontiere giuridiche. Che sono frutto

di una prassi giuridica che altera la gerarchia normativa e che sottrae agli stati la titolarità

del diritto consentendo ad altri soggetti, soprattutto privati, di partecipare attivamente alla

produzione del diritto. Anzi, vi è di più: un incontenibile sviluppo del diritto dei privati, ov-

vero un diritto fatto dai privati, che genera diritti non più riferiti allo Stato ma alle persone,

ai singoli soggetti13. E che favorisce risposte agli sviluppi e alle situazioni che si producono

in maniera dinamica, provando a ssare dei vincoli o degli obblighi che tuttavia lasciano

possibilità di azione e di scelta ai destinatari. Ciò vale anche per la giustizia, dove si sono ac-

centuate, around the World, le risoluzioni alternative delle controversie adate ai privati,

10 Su cui v. il vol. DICKMANN, Renzo e RINELLA, Angelo (a cura di). Il processo legislativo negli ordinamenti

contemporanei. Roma: Carocci, 2011.

11 Così, GROSSI, Paolo. Globalizzazione, diritto, scienza giuridica. Il Foro italiano, n. 5, p.152-164, maggio, 2002.

Ora in Id., Così GROSSI, Paolo. Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giurè, 2006 p. 286,

il quale prosegue (287 ss.): <

controllo statuale sul diritto. Se ieri il legame, il vincolo tra diritto e volontà politica aveva quasi i caratteri della

necessità, ora la virulenza e la capacità di imperio delle forze economiche impongono altre fonti di produzione.

Il legislatore statale è lento, distratto, bassamente prono alle voglie dei partiti politici […]>>.

12 Cfr. MOSTACCI, Edmondo. La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato. Padova: CEDAM, 2008.

13 V. quanto argomentato da FERRARESE, Maria Rosaria. Diritto sconnato. Inventiva giuridica e spazi nel

mondo globale, Roma-Bari: Laterza, 2006. Numerosi gli studi sulla globalizzazione giuridica: fra i tanti, recen-

temente CASSESE, Sabino. Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato. Torino: Einaudi, 2012; PA-

LOMBELLA, Gianluigi. E’ possibile una legalità globale? Il Rule of law e la governance del mondo. Bologna: Il

Mulino, 2012 e il vol. della Associazione italiana dei costituzionalisti, Costituzionalismo e globalizzazione (Atti del

XXVII Convegno annuale Salerno, 22-24 novembre 2012), Napoli, 2014.

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vuoi per il tramite delle mediazioni ovvero degli arbitrati, che si fondano sulla base della

volontà negoziale delle parti in conitto14.

Quindi, si sostiene, che il baricentro della produzione giuridica si sta spostando

sui regimi privati, ovvero su accordi stipulati da attori globali, su regolamenti commer-

ciali delle imprese multinazionali, su normative interne alle organizzazioni internazio-

nali, su sistemi di negoziato interorganizzativi e su processi mondiali di standardizza-

zione. Come è stato aermato, <privata stanno diventando fonti giuridiche centrali, fenomeni intrinsecamente giuridici

che nello Stato-nazione erano stati spinti nella zona grigia della fattualità (giuridica)

[…]. Nei regimi privati globali sta emergendo una vera e propria auto-decostruzione

del diritto che semplicemente mette fuori gioco alcuni principi fondamentali del diritto

nazionale>>15. Argomentare suadente ma non convincente.

Questo nuovo modo di intendere il diritto – qui appena accennato – che pro-

duce diritti oltre la funzione legislativa dello stato, sconta a mio avviso una visione n

troppo occidentale di un unico e unicante processo di globalizzazione. Che tale non è:

i processi di globalizzazione, infatti, sono diversi e si snodano anche sotto forma di isla-

mizzazione o di orientalizzazione, e quindi <
concorrono oggi tre principali candidati: l’Occidente, l’Islam e l’Asia orientale. Nessuno

è in grado di prevedere il risultato di questa competizione […] è quindi improbabile

che ci stiamo dirigendo verso una singola cultura mondiale e cosmopolita, perché una

cultura cosmopolita implica che la cultura di qualcuno sia cosmopolita, mentre quelle

degli altri non lo siano>>16.

Con riferimento, in particolare, al rapporto fra legislazione e globalizzazione,

si dubita che vi possa essere un motivo di forte condizionamento dell’una con l’altra.

Da un lato, perché, come detto prima, il fenomeno della globalizzazione esalta nuove

forme di normazione, che non sono direttamente derivabili dalla volontà del legisla-

tore statale, dall’altro perché la legislazione, per quanto frammentata e indebolita, ha

comunque mantenuto un suo intrinseco valore, sia pure come residuo di un baluardo

di sovranità. Mi riferisco, soprattutto, ad alcune leggi che, sul piano del contenuto, non

sembrano subire forme di contaminazione da parte di altre esperienze giuridiche. Cer-

to, si sottopongono comunque al test della comparazione, per così dire, ma poi si espri-

mono nella loro originalità, come se fossero marchiate da una sorta di denominazione

di origine controllata.

14 Sul punto, si rinvia a FROSINI, Tommaso Edoardo. Un diverso paradigma di giustizia: le Alternative Dispute

Resolution. Analisi giuridica dell’Economia. n. 1, 2011, 65-84; sull’arbitrato, v. RECCHIA, Giorgio. L’arbitrato

nel diritto comparato, a cura di FROSINI, Tommaso Edoardo. Padova: Cedam, 2014.

15 Così, TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione. L’emergere delle costitu-

zioni civili. Roma: Armando, 2005, p. 61-62.

16 Così, GLENN, H. Patrick. Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilità della dierenza. Bologna: Il Mu-

lino, 2010, p. 104.

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E’ il caso della legge elettorale, per esempio. Ebbene, senza timore di smenti-

te, si può senz’altro dire che ogni Paese, quantomeno fra quelli ascrivibili alla forma di

stato di democrazia liberale, ha una legge elettorale che esprime un proprio sistema

elettorale, che non ha eguali altrove17. E’ come se in materia elettorale ci fosse una so-

vranità assoluta, esercitata attraverso l’individuazione di un proprio sistema elettorale

che non copia e non riproduce modelli altrui. Si pensi alla Francia del maggioritario a

doppio turno, alla Gran Bretagna dell’uninominale rst past the post, alla Germania del

proporzionale con la clausola di sbarramento del 5%, alla Spagna del proporzionale

con i collegi provinciali ristretti, che determinano un eetto maggioritario; e così anche

negli Usa, in Australia, in Canada. Addirittura in Italia, l’ultima proposta di riforma della

legge elettorale – in avanzato stato di approvazione – è stata denita, dalle stesse forze

politiche, “italicum”: proprio a volere caratterizzare e identicare il “prodotto” legislativo

tutto italiano.

Se ciò vale per leggi ad alto contenuto politico, quale la legge elettorale tale da

qualicarsi come Grundnorm della costituzione in senso materiale, altrettanto per le

leggi ad alto contenuto etico. Anche qui, si procede al test della comparazione, ovve-

ro si verica come altrove è stata regolamentata quella determinata materia ma poi si

tende a legiferare in proprio, senza cioè emulare quanto è stato fatto altrove. E’ il caso

della legge sulla procreazione medicalmente assistita18, ovvero sulle diverse leggi che

regolano le unioni civili e anche i matrimoni omosessuali. Certo, qui incide il livello più

o meno diuso della componente etica, ovvero religiosa, presente sul territorio e sulla

cittadinanza; altrimenti, l’inuenza della religione all’interno della maggioranza politi-

co-parlamentare19. Sul punto, anche con riferimento a quanto detto prima sui processi

di globalizzazione, non si può non richiamare il fattore religioso come fonte del diritto

nei paesi islamici. Problema dicile e delicato che non intendo qui arontare20.

Non credo che l’esempio di queste leggi, a contenuto politico e a contenuto eti-

co-religioso, provi troppo. Anzi, sono leggi attraverso le quali si viene a imprimere una

assai signicativa caratterizzazione della forma di stato e di governo, che per quanto

debitrice di una sorta di “patrimonio costituzionale comune” mantiene comunque una

sua specicità nei contesti ordinamentali nazionali. Voglio con ciò dire, che il fenomeno

della globalizzazione va inquadrato nella giusta angolazione, che è senz’altro quella

17 Per i termini di confronto, v. FROSINI, Tommaso Edoardo. Sistemi elettorali e sistemi di partito. In: CARROZ-

ZA, Paolo; DI GIOVINE, Alfonso e FERRARI, Giuseppe Franco (a cura di). Diritto costituzionale comparato,

Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 746-762.

18 Cfr. FROSINI, Tommaso Edoardo e CASONATO, Carlo (a cura di). La fecondazione assistita nel diritto com-

parato, Torino: Giappichelli, 2006.

19 Su questi temi fa il punto ora il fascicolo di Percorsi costituzionali: Costituzione e Religione. Padova. n. 2/3,

2013.

20 Della numerosa bibliograa sul tema, voglio ricordare il vol. di PREDIERI, Alberto. Shari’a e Costituzione,

Roma-Bari: Laterza, 2006.

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economica e tecnologica, ma che non ha assorbito, anzi fagocitato, l’assetto istituzio-

nale degli stati e la legislazione degli stessi, in punto di scelte caratterizzanti la forma di

stato e di governo. Su quest’ultima, poi, i modelli sono diversi e dierenti, che variano

dal presidenzialismo nella sua declinazione statunitense ovvero in quella sudamerica-

na, dal parlamentarismo che si manifesta con norme e prassi dierenziate in larga par-

te d’Europa, con il semipresidenzialismo la cui provenienza francese si è alterata nelle

altre esperienze europee e dell’Europa orientale. Senza poi considerare le convenzioni

costituzionali, che si vengono a formare in punto di forma di governo, che hanno carat-

teristiche e modalità tutte riferibili ai singoli ordinamenti.

Ecco perché la tesi che la cifra metodologica della comparazione, che è quella

delle dierenze/somiglianze, sia venuta meno in epoca di globalizzazione, non mi per-

suade. Si sostiene che con la globalizzazione è aumentata la dose di metodo fondata

sulle somiglianze anziché sulle dierenze – invertendo il rapporto, dove erano e sono

le dierenze che esaltano di più e meglio l’analisi comparativa21 – e poi, che semmai

sono altre le dinamiche che modellano e indirizzano la ricerca del comparatista, qua-

li la convergenza, lo scambio e la contaminazione, attraverso un dynamic longitudinal

project22. Sarà pur vero che <epoca che vede con favore l’unicazione e la

incoraggia>>23 e che l’ordinamento giuridico europeo si muove senz’altro in tal senso, sep-

pure “uniti nella diversità”. Ma per il comparative law in book e il comparative law in action

– comunque in grado di perseguire allo stesso tempo l’unità e la diversità – rimane

e permane il metodo delle dierenze, anche nell’età della globalizzazione. Il raron-

to fra sistemi e norme giuridiche <

riferimento allo scenario del diritto globale, con il suo carattere transnazionale oltre

che nazionale e sovrananzionale […]. Ed eventualmente di evidenziare criticamente le

modalità con cui quelle dierenze possono essere occultate in chiave unicante, o al

21 Da ultimo, sulle problematiche relative al metodo comparativo, anche con riferimento al fenomeno del-

la globalizzazione, v. PEGORARO, Lucio. Diritto costituzionale comparato. La scienza e il método. Bologna:

Bononia University Press, 2014, spec. 261 ss. e SOMMA, Alessandro. Introduzione al diritto comparato. Ro-

ma-Bari: Laterza, 2014, spec. 167 ss.; MONATERI, Pier Giuseppe. Methods of Comparative Law. Cheltenham

(UK): Edward Elgar Publishing, 2012.

22 E’ questa la suggestiva tesi di FERRARESE, Maria Rosaria. Il diritto comparato e le sde della globalizzazione.

Oltre la forbice dierenze/somiglianze. Rivista Critica dell Diritto Privato, Rioja, vol. 31, n. 3, p. 369-402, 2013.

Ma v. già MUIR-WATT, Horatia. Globalization and Comparative Law. in REIMANN, Matias e ZIMMERMANN, Rein-

hardt (eds.). The Oxford Handbook of Comparative Law. New York: Oxford University Press, 2006, 553-583. Il

quale pone la questione se la comparazione possa essere ancora possibile nel mondo globalizzato. Valorizza il

metodo comparativo nella globalizzazione, MUSY, Alberto M. La comparazione giuridica nell’età della glo-

balizzazione. Riessioni metodologiche e dati empirici sulla circolazione del modello nordamericano. Milano:

Giurè, 2004.

23 Così SACCO, Rodolfo. Il diritto fra uniformazione e particolarismi. Napoli: Editoriale Scientica, 2011, p.

19. Sul tema, con riferimento al diritto pubblico, v. MORBIDELLI, Giuseppe. Il diritto amministrativo tra parti-

colarismo e universalismo. Napoli: Editoriale Scientica, 2012. Il quale valorizza il particolarismo della stata-

lizzazione della fonti regionali e locali (si tratta, per entrambe le opere, di lezioni magistrali tenute all’Università

Suor Orsola Benincasa)

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contrario promosse in termini anche apertamente precettivi. Il che può accadere anche

utilizzando metodi di norma destinati a produrre una comparazione che unisce, i quali

possono ben possono, di volta in volta, essere parte di strategie argomentative com-

plessivamente volte a realizzare invece una comparazione che non divide>>24. Mi sono

avvalso di questa citazione, che condivido in pieno, anche al ne di evidenziare le ragio-

ni metodologiche di una ricerca comparatistica che non può non essere ancora e di più

fondata sulle dierenze. Bisogna didare dalle convergenze, ovvero dalle consonanze,

e quindi dall’idea che tout se tient: <

guere sempre, puntigliosamente, anche a costo di fare il bastian contrario, piuttosto di

abbandonarsi ad arettate analogie che scattano con docilità tanto sospetta quanto

accondiscendente>>25. Mi sembra che questo si colleghi senz’altro al tema della legi-

slazione e comparazione, come sopra descritto.

Altro tema che qui si accenna: il dialogo fra Parlamenti, che si vuole richiamare

a un altro noto “dialogo”, ovvero quello fra le Corti. Dialogo quest’ultimo molto studia-

to e celebrato, nella convinzione di un suo forte impatto giurisprudenziale in grado di

suggerire un interscambio, o persino un’interdipendenza fra le varie esperienze giuri-

sdizionali nazionali. Salvo vericare, come è stato fatto, che manca il dialogo fra le Corti

statali, e semmai c’è uno scambio per lo più unilaterale di decisioni giurisprudenziali; né

tantomeno c’è un ricorso all’uso della comparazione ma piuttosto un approssimativo

riferimento al diritto straniero26.

Se delle riserve vanno mosse rispetto al cd. dialogo fra le Corti, a maggior ragio-

ne non si ritiene che si sia venuto a sviluppare, utilmente e in chiave comparatistica, un

dialogo fra Parlamenti, anche se da intendersi non già come circolazione spontanea dei

modelli ma piuttosto come “mettersi in ascolto” di un altro ordinamento27. L’uso della

comparazione, o meglio della conoscenza del diritto straniero28, le assemblee legislati-

ve lo svolgono nella fase istruttoria, laddove vengono raccolti materiali legislativi e non

solo di altri ordinamenti, con lo scopo di conoscere come altrove si è regolamentato

quel dato problema, quella certa materia. Ci sono, all’interno delle assemblee legisla-

24 SOMMA, Alessandro. Introduzione al diritto comparato. Roma-Bari: Laterza, 2014, p. 170.

25 Così, LUZZATI, Claudio. Il giurista che cambia e non cambia. Diritto pubblico, Bologna, Vol. 19, n. 2, p. 385-

440, 2013, p. 397.

26 Cfr. VERGOTTINI, Giuseppe. Oltre il dialogo fra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione. Bologna: Il

Mulino, 2010; sulle tesi avanzata dall’A., v. le riessioni critiche di RIDOLA, Paolo. Il “dialogo tra le Corti”: comu-

nicazione o interazione? Percorsi costituzionali, Padova, n. 3, 2012, 273-ss.

27 Su cui, v. SCAFFARDI, Lucia (a cura di). Parlamenti in dialogo. L’uso della comparazione nella funzione legi-

slative. Napoli: Jovene, 2011. In tema, v. ora ÖRÜCÜ, Esin. Comparisons and trans-frontier mobility of law: legal

transplants in a comparative perspective. Percorsi costituzionali, Padova, n. 3, p. 833-844, 2014.

28 E’ ovvio che non è la stessa cosa: <

studiare un sistema giuridico straniero – come tale – non signica ancora eettuare una comparazione>>, così

ZWEIGERT, Konrad e KOTZ, Hein. Introduzione al diritto comparato. ed. it. a cura di A. Di Majo e A. Gambaro.

Milano: Giurè, 1992, p. 7.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

Tommaso Edoardo Frosini

tive, degli uci parlamentari di diritto comparato, che svolgono il precipuo compito di

raccogliere in dossiers tutto il materiale legislativo, giurisprudenziale e dottrinale in giro

per il mondo, riferito a un dato argomento oggetto di esame per una regolamentazione

normativa. Questo lavoro di documentazione viene svolto ogniqualvolta l’assemblea

intende avviare l’iter legislativo per regolamentare una determinata disciplina. Altri-

menti, possono essere di ausilio, ai ni di una maggiore conoscenza comparatistica,

le audizioni svolte nelle indagini conoscitive promosse dalle assemblee parlamentari,

specialmente quando l’audito è uno studioso di diritto comparato. Certo, rischia di es-

sere un lavoro acritico, semplice ricognizione delle fonti del diritto positivo e dei testi

giuridici stranieri. Ma è fungibile a orientare il legislatore su come si è provveduto a nor-

mare altrove, inducendolo così a svolgere un ragionamento per analogie e dierenze,

dove sono queste ultime a prevalere, almeno nella fase nale dell’approvazione della

legge; laddove nella fase iniziale della proposta di legge si riscontra una maggiore ten-

denza a emulare testi legislativi stranieri. Si può quindi provare a sintetizzare e schema-

tizzare, aermando che la proposta di legge ha un iniziale approccio di diritto straniero

per poi svilupparsi, nell’iter legislativo, attraverso l’uso del metodo comparativo.

Quindi non si legifera senza prima comparare; ovvero conoscere, apprendere,

prendere contezza come altrove si è provveduto a normare una certa materia. Poi, come

si è visto sopra, il legislatore agisce prevalentemente per dierenze, ovvero senza emu-

lare il legislatore straniero, sia pure conoscendolo. Il cd. “dialogo” fra Corti e, soprattutto,

fra Parlamenti appare come un mito, al quale in molti tendono nella convinzione, tutta

da vericare in concreto, che si svolgano forme di trapianti di sentenze e, soprattutto,

di norme. E che tutto ciò sia un inevitabile derivato del processo di globalizzazione

nella sua induzione verso un’uniformità giuridica e una circolazione, “occidentalmente

orientata”, del diritto e dei diritti.

C’è invece una questione che investe il rapporto fra legislazione e comparazio-

ne, in termini di circolazione delle esperienze e dei modelli giuridici, che si sta aer-

mando sempre più negli ordinamenti contemporanei: si tratta del tema riferibile alla

“qualità delle leggi”, altrimenti detta better regulation29. E’ su questo tema, oggi, che si

incontrano i legislatori nazionali. E’ su questo tema, oggi, che si viene a valorizzare la

circolazione delle scelte legislative. Non sui contenuti delle norme ma piuttosto sulla

corretta forma della redazione delle norme (drafting) e ancora sulla analisi dell’impatto

della valutazione normativa (AIR), innestando modi e metodi di tecnica legislativa e

di analisi economica del diritto. Da qui una prima considerazione, che verrà più avanti

sviluppata: e cioè che la legge rischia sempre più di essere considerata alla stregua di

un bene di consumo, un prodotto che è oerto nel mercato delle regole e scelto da chi

quella regola vedrà applicata. Un “prodotto” che deve essere pulito, ordinato e corretto

29 Su cui, v. WEATHERILL, Stephen. Better Regulation. Oxford: Hart Publishing, 2007.

Legislazione e comparazione

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sul piano della forma; che deve essere razionale, economicamente vantaggioso e di

sicuro impatto tra gli stakeholders sul piano della fattibilità.

Certo, l’esigenza di legiferare meglio nasce da un malessere che da molti, troppi

anni aigge le democrazie e i Parlamenti, e che può essere così sintetizzato: troppe

numerose le leggi che continuamente si susseguono e non di rado si sovrappongono,

si confondono o si contraddicono fra loro; troppo complicato il discorso legislativo, con

continui rinvii e frequenti deroghe, e talora sibillino il linguaggio; troppo poco diusa,

anzi strettamente limitata agli addetti ai lavori, la circolazione dei testi legislativi, perché

si possa addebitare al cittadino l’obbligo della conoscenza (ignorantia legis non excusat):

tutti fenomeni che inducono alla considerazione che siamo in presenza di inazione

legislativa, di ipertroa della legge, di inquinamento legislativo. Questi sono i problemi,

specialmente in tempi odierni; ma il tema è antico, e risale all’illuminismo giuridico e

alla sua scienza della legislazione30. E quindi da quella esperienza occorre partire.

3. DALLA LEGGE ALLA LEGISTICA: TEORIA E PRASSI

Il problema della educazione del legislatore a compiere bene il suo ucio ebbe

una prima impostazione nel pieno dell’età dell’illuminismo: si può ssarne la data, 1748,

anno della pubblicazione a Ginevra di un libro di un autore anonimo, De l’Esprit des

Lois. Due anni dopo, nella stessa città, venne pubblicato la Dèfense de l’Esprit des Lois,

anch’essa priva del nome del suo autore: ma questo nel frattempo si era già rivelato,

ed era quello di Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu, nome che venne

in seguito universalmente riconosciuto e identicato nella persona del grande giurista

francese. Al problema di una corretta redazione delle leggi, De l’Esprit des Lois dedica il

cap. XVI del libro XXIX, intitolato appunto Choses a observer dans la composition des lois.

Con mirabile ecacia espositiva, Montesquieu enuncia i seguenti principi: 1) lo stile

deve essere conciso e 2) semplice, cioè la legge deve esprimersi in una forma diretta,

colloquiale, e non riessiva. 3) E’ essenziale che le parole delle leggi risveglino in tutti gli

uomini le stesse idee. 4) Quando la legge prevede una sanzione (ssation) deve evitarsi,

quando sia possibile, che essa venga determinata in un certo valore monetario (questo

a causa della variazione del valore). 5) Quando in una legge è stata bene ssata l’idea

delle cose a cui si riferisce, bisogna evitare di ricorrere ad espressioni vaghe. 6) Le leggi

non devono contenere sottigliezze: esse sono fatte per persone di intelligenza medio-

cre; non sono un’arte di logica ma devono esprimere la semplice ragionevolezza di un

padre di famiglia. 7) Quando in una legge le eccezioni, le limitazioni, le modicazioni

non sono necessarie, è meglio non metterle: i dettagli generano dettagli. 8) Non biso-

gna apportare modicazioni di una legge senza una ragione suciente per introdurla.

9) Quando si rende ragione di una legge (nel suo contesto), bisogna che tale ragione

30 Su cui v. CATTANEO, Mario Alessandro. Illuminismo e legislazione. Milano: Comunità, 1966.

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sia degna di essere enunciata. 10) Quello che la legge presume vale più di quel che

presume l’uomo comune. 11) Le leggi inutili indeboliscono le leggi necessarie; lo stesso

avviene con le leggi che consentono facilmente ai soggetti di eluderle. 12) Bisogna aver

cura che le leggi siano concepite in modo tale che esse non contrastino con la natura

delle cose. 13) E inne, il faut dans le lois un certain candeur, devono cioè rispettare la

dignità umana: fatte per punire la malvagità umana, esse stesse debbono dimostrare di

possedere la massima innocenza 31.

Dopo Montesquieu, l’italiano Gaetano Filangieri: autore de La scienza della legi-

slazione, l’opera che ha segnato il termine d’inizio della letteratura giuridica sulla reda-

zione delle leggi32. L’assunto di Filangieri, enunciato nel titolo del Capo III, Libro I, della

sua opera, è che <

sue regole; e i suoi errori sono sempre i più gravi agelli delle nazioni>>. La trattazione,

che si stende nel corso dell’opera, ha però un carattere prevalentemente politologico.

Sebbene non vi manchino i rilievi d’ordine formale, il proposito di Filangieri non fu pro-

priamente di enunciare una tecnica della produzione legislativa, ma fu piuttosto quello

di segnare le linee direttive, conformemente alla ragione illuministica, di una legisla-

zione beneca per l’umanità, ispirata a una visione cosmopolitica, che comprendeva

persino le nascenti speranze degli Stati Uniti d’America, dove l’autore avrebbe voluto

trasferirsi.

All’ideale illuministico di una “scienza della legislazione”, ispirato a principi di ra-

zionalità assoluta e dogmatica, subentrò agli inizi dell’Ottocento il metodo operativo

moderno di una “tecnica della legislazione”, la cui messa in esecuzione venne adata

ad un corpus di esperti della produzione normativa per la loro preparazione giuridica:

quasi artigiani del diritto, cui viene commissionato il lavoro di conversione della volontà

politica in una struttura giuridica, che realizzi l’intento del legislatore in forma obietti-

va, reicata in termini di legalità33. Certo, si tratta di un tema noto, che qui vogliamo

ricordare nei suoi tratti essenziali. La riessione metodologica sulla formazione delle

leggi a opera di un gruppo di giuristi tecnici venne iniziata in Gran Bretagna: come

mai e perché proprio in quell’isola si spiega con il fatto che lì nasce e si aerma la Rule

of Law, ovvero un sistema dove è la legge a dominare. Altrimenti, anche a causa della

congenita “asistematicità” dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio del Regno

Unito (con rilevanti dierenze, in punto di legislazione, fra Inghilterra, Galles, Scozia e

Irlanda del Nord) privo di codici e di costituzione formale, più avvertita è l’esigenza di

31 Cit. da MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, barone de La Brède e de. Oeuvres complètes, a cura di

R. Caillois, Paris: Gallimard, 1989, T. II, 876-881. Le parafrasi e la numerazione sono mie.

32 FILANGIERI, Gaetano. La scienza della legislazione (1780), con Introduzione di Vittorio Frosini, cura dei testi

di F. Riccobono, 2 volumi, Roma: Istituto Poligraco e Zecca dello Stato, 1984.

33 Si segnala l’opera del tedesco ZACHARIAE, Karl Salomo. La scienza della legislazione (1806), a cura di R.

Calvo. Napoli: Edizioni scientiche italiane, 2010.

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un ricorso alla tecnica legislativa, per dare sistema attraverso signicative procedure di

drafting ovvero di progettazione legislativa.

Fu Jeremy Bentham, vissuto a cavaliere tra un secolo e l’altro, a formulare la ri-

essione sul metodo della legislazione. Erede del razionalismo settecentesco in un cli-

ma culturale impervio, come era quello inglese, e risoluto anticipatore dell’utilitarismo

e positivismo giuridico, correnti di pensiero tipiche dell’Ottocento, Bentham fu al suo

tempo meglio conosciuto in Francia che in Inghilterra, grazie alla traduzione francese

dei suoi Tratés de législation civile et pénale pubblicati a Parigi nel 180234. In essi egli

assunse una posizione critica avversa al sistema inglese del judge-made law ed a favore

dell’idea di codicazione, in sintonia (ma non in soggezione mentale) all’esperienza giu-

ridica allora condotta in Francia. Il maggior merito di Bentham, riguardo al nostro argo-

mento, è però di un carattere particolare. La sua dottrina inuenzò il pensiero e stimolò

l’iniziativa di un suo seguace, Henry Brougham, che nel 1828 pronunciò alla Camera dei

Comuni un importante discorso, il Law Reform Speech, in cui tracciò un programma di

riforma della produzione legislativa ispirato a una concezione chiaramente delineata di

un sistema di tecnica legislativa35. Divenuto Lord Cancelliere nel 1830, egli nominò una

Royal Commission on the Consolidation of Statute Laws, la cui relazione, presentata nel

1835, rappresenta il fondamento della procedura di tecnica legislativa sviluppatasi in

Gran Bretagna no al famoso Renton Report del maggio 197536.

Un caso esemplare di questo rapporto d’integrazione fra la riessione e la pra-

tica attuazione della tecnica legislativa è quello oerto in Gran Bretagna dal rapporto,

che una commissione di dodici esperti, presieduta da Sir David Renton e nominata il 7

maggio 1973, consegnò al Parlamento britannico il 19 maggio 1975 37. L’importanza del

documento consiste appunto nel fatto, che ha stabilito un modello di lavoro della tec-

nica legislativa, che come esso stesso enuncia, <

futuro siano resi responsabili per la presentazione di un disegno di legge ad una qual-

siasi assemblea dotata di potere legislativo>>. Il Renton Report viene qui dunque preso

in considerazione sotto l’aspetto metodologico e problematico, che ne fa un’opera di

34 BENTHAM, Jeremy. Tratés de législation civile et pénale. Trd. Etienne Dumont. Paris: Boussange, Masson &

Besson,1802. Su Bentham e la legislazione, nella dottrina italiana, v. D’ALESSANDRO, Lucio. Utilitarismo mora-

le e scienza della legislazione. Saggio su Jeremy Bentham. Napoli: Guida, 1981.

35 Su Henry Brougham, v. la biograa di NEW, Chester W. The life of H. Brougham to 1830. Oxford: Clarendon

Press, 1961.

36 Per un’analisi della formazione, sviluppo del sistema inglese di tecnica legislativa, v. ZANDER, Michel. The

Law-Making Process. 2. ed. London: Weidenfeld and Nicolson, 1985; e PATCHETT, Keith. Legislative Drafting

in Common Law System. London: Butterworth and Co., 1989; CRABBE, Vincent Cyril Richard Arthur Charles.

Legislative Drafting. London: Cavendish Publishing , 1993.

37 Noto come Renton Report, il titolo completo è: Renton Report. The Preparation of Legislation. Report of a

Committee Appointed by the Lord President of the Council. London: Her Majesty's Stationery Oce, 1975. Trd.

it.: Renton Report. La preparazione delle leggi. Rapporto presentato al Parlamento inglese (1975), intr. e note

di R. Pagano. Roma: Camera dei deputati, 1990.

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dottrina, in cui il riferimento all’esperienza parlamentare britannica costituisce la base

empirica e positiva, che mantiene il discorso immune da astrazioni anche se aperto a

una dialettica di riessione, sicché esso vale come paradigma di riferimento anche al di

fuori del suo preciso ambito giuridico e culturale 38.

I motivi tematici in esso contenuti rappresentano infatti gli elementi fondamen-

tali di valutazione per stabilire il signicato e la funzionalità del messaggio legislativo

in quanto tale: la progettazione di un testo legislativo viene sottoposta a un insieme di

principi e di criteri operativi, non dunque opera artigianale di esperti, ma vera e propria

scienza e tecnica della legislazione, che può essere insegnata, cioè trasmessa con la sua

carica valutativa in quanto opera di razionalità. I suoi principi sono di carattere univer-

sale: essi sono quelli di chiarezza discorsiva, di comunicabilità diusa, di trasparenza

procedurale, di controllo razionale, di certezza giuridica.

I temi del drafting e del procedimento legislativo inglese sono stati ripresi e stu-

diati da una commissione istituita dalla Hansard Society, che ha redatto nel novembre

1992 un rapporto intitolato Making the Law, the report of the Hansard Society commission

on the legislative process, ma conosciuto come rapporto Rippon dal nome del presiden-

te della commissione, Lord Rippon. Le raccomandazioni elaborate nel rapporto posso-

no essere così riassunte: a) adozione di un linguaggio più chiaro, semplice e coinciso,

purché questo non vada contro la certezza delle norma; b) eliminazione di qualsiasi

dettaglio inutile e complicato dalla legislazione primaria; c) attribuzione della respon-

sabilità ministeriale del Parliamentary Counsel Oce allo Attorney General, in particolare

per ciò riguarda la supervisione delle tecniche di drafting adoperate e il controllo della

redazione di tutti i progetti di legge governativi.

E ancora: dal governo Thatcher no all’attuale governo Cameron, l’attenzione

verso il miglioramento della qualità della regolazione è dimostrata dalla costituzione,

all’interno dell’Ucio del Prime Minister, di una Unità – chiamata Deregulation Unit nel

governo conservatore e Better Regulation Unit in quello laburista – deputata al migliora-

mento della qualità della regolazione, con particolare attenzione all’analisi economica

dell’impatto della regolamentazione sui cittadini e sulle imprese e alla fase ascendente

della normativa comunitaria. L’Unità, peraltro, ha elaborato delle apposite Guides, che

sono rivolte a tutti i Ministri e uciali pubblici del Regno, le quali, sebbene non abbiano

valore vincolante, sono tenute in grande e seria considerazione dai destinatari delle

stesse. Tra i più recenti provvedimenti, assunti in Gran Bretagna, vanno senz’altro ricor-

dati il Legislative and Regulatory Reform Act del 2006, con il quale si è data attuazione

38 Questo carattere del Renton Report è stato riconosciuto in Italia da PIZZORUSSO, Alessandro. Il Renton Re-

port e le prospettive di evoluzione del sistema giuridico inglese. In: GIULIANI, Alessandro e PICARDI, Nicola (a

cura di). L’educazione giuridica. vol. V: Modelli di legislatore e scienza della legislazione, t. III: La discussione

contemporanea, Napoli: Edizioni scientiche italiane, 1987, p. 139-166; v. anche PAGANO, Rodolfo. Struttura e

tecnica della legislazione nell'ordinamento inglese, intr. a Renton Report. La preparazione delle leggi. Rap-

porto presentato al Parlamento inglese (1975). Roma: Camera dei deputati, 1990, 3-46.

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legislativa ai principi di good regulation previsti nel rapporto Principles of Good Regu-

lation del 1998, a opera della Better Regulation Task Force, che sono stati adottati dal

Governo. E poi, il Law Commission Act del 2009, che ada alla Law Commission (organo

collegiale composto da un presidente, già giudice della High Court, e quattro compo-

nenti scelti tra esperti di diritto) il compito di revisionare, in maniera sistematica, la le-

gislazione vigente, con l’intento di assicurarne la chiarezza e l’attualità nonché l’armo-

nizzazione e il consolidamento della normazione in vigore, e raccomandare altresì al

Parlamento l’abrogazione delle norme ridondanti e obsolete39.

4. CHI INQUINA LE LEGGI, PAGA. FARE PULIZIA DELLA LEGISLA

ZIONE

Si è fatto cenno prima anche al fenomeno dell’inquinamento legislativo: in que-

sto caso il problema è attribuibile sia a difetti “strutturali”, quali la pluralità delle fonti

normative concorrenti, ovvero fonti prive di una chiara ripartizione delle competenze

ed un ben denito rapporto tra le fonti stesse; sia a difetti “soggettivi”, che si riferiscono

alla qualità del testo, ovvero alla scarsa perizia o attenzione nella redazione o ad insuf-

ciente o mancato coordinamento con il contesto normativo in cui il testo va a collo-

carsi. Qui basterà soltanto elencare sommariamente alcuni difetti, che determinano il

fenomeno dell’inquinamento: a) l’ambiguità semantica e sintattica; b) la vaghezza della

norma; c) l’abrogazione innominata; d) le norme intruse; e) la straticazione di norme; f)

il ricorso a leggi omnibus; g) le antinomie; h) i rinvii a catena: ma si tratta soltanto di un

elenco aperto, che può essere arricchito da ulteriori tipologie di difetti inquinanti. Così

facendo, si viene a creare uno stato di autentico “inquinamento legislativo”, che nisce

col mettere a rischio valori quali la certezza del diritto, l’equilibrio fra i poteri costituzio-

nali, l’ecienza della giustizia, l’osservanza della legge: tutti importanti e fondanti valori

di una società liberaldemocratica, che possono essere minati dalla diusione e circola-

zione di leggi oscure. Allora, come si è giustamente sostenuto: <e

pulizia e chiarezza nell’universo normativo è tra le più urgenti di questa ne del secolo:

perché la legge oscura si risolve in una delega in bianco verso gli organi preposti a darle

applicazione, e ciò determina a sua volta un’eclissi delle garanzie giuridiche e in ultimo

la più generale disaezione nei confronti delle istituzioni democratiche; e perché insi-

curezza giuridica e indierenza civile aprono giocoforza il varco alla legge del più forte,

al sopruso, alla prevaricazione>> 40.

39 Notizie in SCAFFARDI, Lucia e WESTON, Elin. The use of Comparative Law in the Legislative Process at West-

minster. In: LUPO, Nicola e SCAFFARDI, Lucia (eds.). Comparative Law in Legislative Drafting. The increasing

importance of dialogue amongst Parliaments. The Netherlands: Eleven International Publishing, 2014, 147 ss.

40 Così AINIS, Michele. La chiarezza delle leggi. In: L. Violante (a cura di). Storia d’Italia. Annali 14. Legge Diritto

Giustizia. Torino: Einaudi, 1998, p. 913; ma v. già AINIS, Michele. La legge oscura. Come e perché non funziona,

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Vi è un problema di democrazia, ovvero di partecipazione democratica. E’ pos-

sibile che il cittadino, naturale destinatario della legge che la deve osservare pena una

sanzione, sia messo in condizione di non capire il signicato della legge, di non recepire

il messaggio legislativo, perché questo è eccessivamente numeroso, oscuro, complica-

to e contraddittorio? E’ di fondamentale importanza per una società libera che il diritto

sia facilmente percepibile e ragionevolmente chiaro; laddove la legge non dovesse sod-

disfare queste condizioni, allora il cittadino verrebbe privato del diritto alla democra-

zia, inteso anche come diritto alla partecipazione e alla cittadinanza. Certo, problema

questo dell’inquinamento legislativo che non conosce conni, se anche in un Paese di

common law come gli Usa, e quindi con una produzione normativa circoscritta, il Pre-

sidente della Corte Suprema ha dichiarato che <

capire la legge: se non lo è, la legge è invalida>>; dal che ne è derivata una pronuncia

di incostituzionalità della legge Homest services fraud perché troppo vaga41. La buona

qualità della legislazione è quindi elemento essenziale dello Stato di diritto: <<Laws of

good quality, precise and transparent statutes, are essential elements of rule of law>>42.

Vi è altresì un’esigenza di una costruzione di una metodologia, ossia di una ra-

zionalità tecnica rapportata tra ni e mezzi, che acquisti un carattere di comunicatività

istruttiva, e si sarebbe tentati di scrivere, che abbia un intento di pedagogia e didatti-

ca legislativa. Questo intento era stato proposto da Rudolf von Jhering: <

essere indirizzato e formato il diritto, perché le norme giuridiche da applicare al caso

concreto siano il più possibile semplici, chiare e sicure?>>43. L’ideale scientico di una

legislazione, concepita ed espressa secondo regole di coerenza logica, ha radici nella

cultura giuridica tedesca, come scienza della legislazione (Gesetzgebungswissenschaft)

o dottrina della legislazione (Gesetzgebungslehre)44, e riaerma il principio della razio-

nalità della legge, intesa in senso non originario ma nalistico e funzionale.

Bisogna insegnare a legiferare, quindi. Tenendo conto dei seguenti principi: 1)

economicità del discorso; 2) adeguatezza del discorso; 3) comprensibilità e precisione

espressiva; 4) pubblicità. Principi che si declinano nelle seguenti regole di legistica: a) la

regolamentazione complessiva deve essere eettuata con il minimo possibile di regole;

b) dal testo della norma giuridica deve essere facilmente individuabile il destinatario

Roma-Bari: Laterza, 1997. Di recente, v. MATTARELLA, Bernardo Giorgio. La trappola delle leggi. Molte, oscure,

complicate. Bologna: Il Mulino, 2011.

41 MATTARELLA, Bernardo Giorgio. La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate. Bologna: Il Mulino,

2011, p. 65.

42 Così, KARPEN, Ulrich. Law Drafting and the Legislative Process: Outline of a Training Course for Law Drafters.

In: MADER, Luzius e MOLL, Chris (eds.). The Learning Legislator: Proceedings of the 7th Congress of European

Association of Legislation, 31st May-1st June 2006. Baden Baden: Nomos, 2009, p. 9.

43 JHERING, Rudolf Von. Geist des romischen Recht (1852-1865). 3. ed. Berlin: Litetarische Zeitung, 1875, p.

322.

44 Cfr. KUBES: Vladimir. Theorie der Gesetzgebung. Wien-New York: Springer, 1987.

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della singola regola e del comportamento prescritto; c) bisogna valersi di parole e di

formulazioni linguistiche d’uso comune e le parole vanno utilizzate in maniera precisa e

costante; d) nella disposizione sistematica bisogna fare attenzione all’articolazione del-

le disposizioni con riferimento al loro contesto oggettivo e alla loro comprensibilità45.

Queste regole hanno goduto di circolazione giuridica e sono pertanto presenti

(anche se non sempre osservate) negli ordinamenti nazionali europei, e non solo. Seb-

bene variano le fonti che disciplinano le regole (leggi, regolamenti, raccomandazioni,

circolari) e le forme di controllo, attraverso le quali si verica che venga a essere svolta

una corretta applicazione delle regole stesse46. E proprio con riferimento al controllo

della qualità legislativa si fa riferimento qui all’esperienza francese, dove il Conseil con-

stitutionnel è prevenuto a congurare quali principi di rango costituzionale la chiarez-

za (decisione 98-401 DC del 10 giugno 1998), l’accessibilità e l’intelligibilità (decisione

2001-455 DC del 12 gennaio 2002) della legge, utilizzando come parametro l’art. 34

cost. (per la chiarezza) e gli artt. 4, 5, 6 e 16 della Dichiarazione del 1789 (per l’accessi-

bilità e l’intelligibilità). Si segnala anche la decisione 2005-530 DC con la quale il Conseil

ha annullato alcune norme in ragione della loro inutile complessità: <<l’égalité devant

la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789

et “la garantie des droits” requise par son article 16 ne seraient pas eectives si les citoyen

ne disposaient pas d’une connaissance susante des règles qui ler sont applicables et si ces

règles présentaient une complexité inutile; - qu’il en irait de meme si ces règles présentaient

une complexité excessive au regard de la capacité de leurs destinataires à en mesurer uti-

lement la portée>>. In tal senso, sia pure con dei distingui anche alla luce dei principi

costituzionali, ci sono anche pronunce della giurisprudenza spagnola (TC, n. 212 del

1996) e austriaca (B1514/01)47.

Poi, in particolare per quanto riguarda la circolazione, nei Paesi dell’area Euro-

pa, delle regole sulla better regulation, appare sicuramente signicativa, quale primo

documento internazionale in materia, la Recommendation of the Council on Improving

45 Si è preso spunto dalla legislazione austriaca sulle regole di tecnica legislativa, riprodotta in PAGANO, Rodol-

fo (a cura di). Normative europee sulla tecnica legislativa. Intr. di FROSINI, Vittorio. Roma: Câmera dei depu-

tati, 1988, 3-31. Tale legislazione è debitrice della teoria di WALTER, Robert. Die Lehre von der Gesetzestechnik.

Oesterreich Juristen Zeitung, n.18, p. 85-90, 1963; v. altresì WALTER, Robert. Evoluzione e stato attuale della

dottrina dell'interpretazione nella scienza giuridica austríaca. In: Liber Amicorum in onore di Vittorio Frosini,

vol. II: Studi giuridici, Milano: Giurè, 1999, p. 313-346 (ivi, v. anche SCHAEFFER, H. Per una legislazione vicina

al cittadino. Le vie per una legge migliore. In: Liber Amicorum in onore di Vittorio Frosini, vol. II: Studi giuridici,

Milano: Giurè, 1999, 261-292).

46 V. ora l’indagine comparata svolta in LUPO, Nicola e SCAFFARDI, Lucia (eds.). Comparative Law in Legisla-

tive Drafting. The increasing importance of dialogue amongst Parliaments. The Netherlands: Eleven Interna-

tional Publishing, 2014; su cui v. i rilievi di ÖRÜCÜ, Esin. Comparisons and trans-frontier mobility of law: legal

transplants in a comparative perspective. Percorsi costituzionali, Padova, n. 3, p. 833-844, 2014.

47 Notizie e commenti in COSTANZO, Pasquale. Il fondamento costituzionale della qualità della normazione

(con riferimenti comparati e all’Ue). In: COSTANZO, Pasquale. Studi in memoria di Giuseppe G. Floridia.

Napoli: Jovene, 2009, p. 177-190, p. 186 ss.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

Tommaso Edoardo Frosini

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the Quality of Government Regulation dell’Ocse/Oecd del 9 marzo 1995, rivolta istituzio-

nalmente ai governi e che contiene una checklist per lo svolgimento dell’analisi della

valutazione ex ante della regolamentazione. Ai ni di una valorizzazione della qualità

della legge, intesa soprattutto quale ricerca di norme chiare e limitate nella loro am-

piezza, che ne facilitino l’applicazione, impedendo la creazione di eetti distorsivi sul

mercato e, più in generale, sulla tutela dei diritti fondamentali. Da allora, ovvero dalla

raccomandazione Ocse/Oecd (a cui ha fatto seguito quella del 2005: Guiding Principles

for Regulatory Quality and Performance), numerose sono state le iniziative per “legiferare

meglio” (come titola la relazione annuale della commissione al Consiglio in sede UE),

sia nel diritto europeo che nei singoli stati nazionali, Italia compresa48. L’invito, in sede

Ocse/Oecd, è quello volto a evidenziare che <<better regulation means to adopt regula-

tions that meet concrete quality standards, avoids unnecessary regulatory burdens and ef-

fectively meet clear objectives>> che si declina, secondo i documenti comunitari, nell’e-

sigenza di creare un <<regulatory system […] more eective, ecient and trasparent>>49

Insomma, una politica europea indirizzata anche ai singoli stati nazionali tutta

rivolta a fare quello che il sommo Poeta fa dire a Giustiniano: <o alle leggi trassi

il troppo e il vano>> (Divina Commedia, Par. VI).

E per trarre il “troppo e il vano” dentro le leggi, e ridurre così l’inazione e l’in-

quinamento legislativo, soccorre un’antica proposta che mantiene una sua validità

metodologica, e che qui si vuole far cenno. Nel suo libro, Freedom and Law50, Bruno

Leoni propone di rimodulare l’assetto delle fonti del diritto valorizzando quelle del tipo

“fatto” piuttosto che quelle del tipo “atto”; lasciare cioè maggiore margine di intervento

alle convenzioni, consuetudini, prassi, alle norme non scritte, riducendo la portata di

regolazione delle norme atto scritte. Una torsione verso il sistema giuridico di common

law, che dovrebbe così ridimensionare il metodo della codicazione di stampo romano

germanico del civil law. Una rivoluzione liberale, certo. Finalizzata a espandere la libertà

dell’individuo, a privilegiare il costituzionalismo dei diritti rispetto a quello dei poteri.

legislazione, assai più decisioni collettive, assai più scelte rigide, e assai meno “leggi

48 Per gli sviluppi del diritto comunitario, v. VEDASCHI, Arianna. Istituzioni europee e tecnica legislativa.

Milano: Giurè, 2001; TRUCCO, Lara. La qualità della normazione nella dialettica Governo-Parlamento. In: CON-

STANZO, Pasquale (org.). La qualità della normazione nella dialettica Governo-Parlamento: Strumenti e

tecniche nella XVI legislatura. Napoli: Jovene, 2011.Per il caso italiano, v. PAGANO, Rodolfo. Introduzione alla

legistica: L’arte di preparare le leggi. Milano: Giurè, 2004; ALBANESI, Enrico. Teoria e tecnica legislativa nel

sistema costituzionale. Napoli: Editoriale scientica, 2013. Sulle criticità del caso italiano: OECD. Better regu-

lation in Europe: Italy. OECD Publishing, jun. 2013. (su cui v. PICCHI, M. La qualità della normazione in Italia

secondo l’OCSE. Osservatorio sulle fonti, n. 2, 2012.

49 Cfr. OECD. Overcoming Barries to Administrative Simplication Strategies: Giudance for Policy Makers.

Paris: OECD, 2009. Commissione europea. Better Regulation for Growth and Jobs in the European Union

(Communication from the Commission to the Council and the European Parliament). [s.l.], 16 mar. 2005).

50 LEONI, Bruno. Freedom and Law. Macerata: [s.n.], 2000: libro, come noto, pubblicato inizi anni Sessanta in

Usa e tradotto in italiano soltanto a metà degli anni Novanta

Legislazione e comparazione

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Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

scritte su tavole viventi”, assai meno decisioni individuali, assai meno scelte libere di

quanto sarebbe necessario per conservare la libertà individuale di scelta. […] Ma sono

convinto – aerma ancora Leoni – che più riusciamo a ridurre la vasta area attualmente

occupata dalle decisioni collettive nella politica e nel diritto, con tutti i parafernali delle

elezioni, della legislazione e così via, più riusciremo a stabilire uno stato di cose simile

a quello che prevale nell’ambito del linguaggio, della common law, del libero mercato,

della moda, del costume, etc., ove tutte le scelte individuali si adattano reciprocamente

e nessuna è mai messa in minoranza>>51.

C’è un altro dato che occorre sottolineare: e cioè che l’eccesso di legislazione

svilisce e rattrappisce la crescita economica, perché frena la produttività e la capacità di

impresa e di investimento. Troppe leggi, troppe norme, rendono complesso l’avvio di

un’attività commerciale o di un’impresa. Diversi studi empirici hanno dimostrato che il

sistema di common law, invece, è più ecace nel proteggere gli investitori e i creditori.

La common law è a favore della strategia del controllo sociale, che cerca di sostenere gli

esiti del mercato privato, mentre la civil law cerca di sostituire tali esiti con allocazioni

rispondenti ai desideri dello Stato: la civil law è implementatrice di politiche, mentre

la common law è risolutrice di conitti52. Quindi, l’eccesso di codicazione e di norma-

zione rappresenta un freno, un impedimento allo sviluppo economico, un vulnus alla

libertà di iniziativa economica privata. Per la ragione che le troppe e vane leggi castrano

l’attività di impresa, soocano il libero dispiegarsi del mercato come ordine spontaneo

delle cose. Sparigliano il concetto di costituzionalismo come tecnica della libertà. Il pro-

blema, allora, sta nel far sì che lo Stato non abusi del suo potere: ecco perché è neces-

sario controllarlo. O si scrivono poche ed essenziali norme, o si creino le condizioni per

far valere pretese, che impongano allo Stato di usare il proprio potere di coercizione, in

modo tale che siano rispettati i diritti di proprietà privata. E’ questa la funzione decisiva

della Rule of Law in economia: sono i diritti di proprietà, ancor più che i diritti umani, a

essere fondamentali.

5. ANALISI E VALUTAZIONE DEL “PRODOTTO” LEGISLATIVO

Dalla redazione del testo legislativo, e quindi il drafting, si passa alla analisi

dell’impatto della regolamentazione. Ovvero si amplia l’intervento sulla qualità della

normazione, non riservandolo più solo al modo corretto di scrivere le leggi ma espan-

dendolo alla analisi dell’impatto delle regole sui destinatari, dal punto di vista della

semplicazione e della economicità. Si tratta di una tecnica importata in Europa dagli

51 LEONI, Bruno. Freedom and Law. Macerata: [s.n.], 2000, p. 145. Su cui, v. FROSINI, Tommaso Edoardo. Il

costituzionalismo di Bruno Leoni. Rassegna Parlamentare, [s.l], n. 4, 2013.

52 LA PORTA, Rafael; LOPEZ-DE-SILANES, Florencio; SHLEIFER, Andrei. The Economic Consequences of Legal

Origins. Journal of Economic Literature, [s.l], vol. 46, p. 285-332, junho 2008.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

Tommaso Edoardo Frosini

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Stati Uniti, che hanno introdotto n dal 1981, con executive order n. 12291, l’obbligo

di eettuare una cost-benet analysis dei provvedimenti più signicativi di secundary

legislation adottati dalle federal executive agencies, con la nalità di razionalizzare il pro-

cesso decisionale, giusticare l’adozione o il mantenimento di regolazioni, valorizza-

re il coinvolgimento degli interessati. Dopo gli Usa, si segnala la Gran Bretagna quale

Paese che ha saputo valorizzare l’analisi economica della regolazione sotto forma di

compliance cost assessment, limitata agli statutatory instruments, per poi prendere le

forme di un vero e proprio impact assessment (nel 1998), esteso a tutta la regolazione di

origine governativa o parlamentare all’origine di un prevedibile impatto sulle imprese

e sulle organizzazioni del terzo settore, comprese le proposte di direttive comunitarie e

gli interventi di deregolazione53. Quindi, una better regulation, che si esprime come una

tecnica attraverso la quale gli atti normativi, ovvero le regole che hanno eetto giuri-

dico e quindi non soltanto la legge, devono provare, prima della loro entrata in vigore,

di non essere eccessivamente onerose per le persone siche e giuridiche: ovvero per la

cittadinanza, le imprese e la pubblica amministrazione. Chi scrive e chi approva l’atto

regolativo, infatti, deve preventivamente vericare, attraverso un’adeguata analisi dei

costi e beneci degli eetti dell’atto sui diversi piani sociale, normativo ed economico,

che i beneci derivanti dall’atto siano maggiori dei costi. In tal modo, l’approvazione

dell’atto deve risultare più vantaggiosa e preferibile rispetto ad altre decisioni oppure

soluzioni. Si assume questa tecnica di analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR)

quale modo attraverso il quale si possono conoscere le conseguenze prodotte dalle

norme, perché si ritiene che ciò sia <

prensione di quelle in vigore, ma anche per decidere quali norme sarebbe opportuno

adottare in futuro>>54. Anche per non alimentare l’incertezza del diritto, che genera co-

sti economici: in termini di contenzioso giudiziario; in termini di risorse impiegate dalla

pubblica amministrazione per ovviare alle disfunzioni derivanti dall’applicazione delle

norme giuridiche; in termini di diusione della corruzione, che trova terreno fertile nel-

la incertezza della legge che favorisce l’eccesso di discrezionalità della pubblica ammi-

nistrazione e quindi un uso arbitrario del diritto. Inoltre, l’incertezza del diritto – causata

dalla cattiva qualità delle leggi – frena, ostacola e disincentiva la crescita economica e

gli investimenti delle imprese nazionali ma soprattutto straniere.

Non si vuole qui entrare nello specico dell’attività e, soprattutto, delle pro-

cedure AIR, che presuppongono una programmazione attraverso una “agenda rego-

latoria”, quale supporto agli strumenti funzionali al perseguimento della qualità delle

regole. Ci sono checklists che scandiscono le tappe della valutazione dell’impatto della

53 Cfr. DE BENEDETTO, Maria; MARTELLI, Mario; RANGONE, Nicoletta. La qualità delle regole. Bologna: Il Mu-

lino, 2011, p. 68.

54 Così, FRIEDMAN, David D. L’ordine del diritto: Perché l’analisi economica può servire al diritto. Bologna : Il

Mulino, 2004.

Legislazione e comparazione

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Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

regolamentazione attraverso analisi e veriche normative, nanziarie, socio-economi-

che dell’innesto regolatorio che si va eettuare; con la promozione di consultazioni,

che possono essere riservate (agli stakeholders) oppure aperte alla cittadinanza, favo-

rendo altresì il contributo delle lobbies, dei portatori di interessi, secondo criteri di tra-

sparenza e condivisione degli esiti55. Insomma, una road map tutta protesa ad acquisire

informazioni preliminari nalizzate a denire il provvedimento e a seguirne l’istruttoria.

Questo, in sintesi, il percorso della decisione regolatoria: a) ragioni della regolazione; b)

esigenze economiche e sociali; c) obiettivi della regolazione; d) consultazione di desti-

natari; e) opzioni regolatorie; f) valutazioni delle opzioni; g) giusticazioni; h) modalità

attuative; i) modalità di revisione56. Vi sono poi, come detto, le ragioni dell’analisi eco-

nomica del diritto, e quindi se il provvedimento è conveniente ovvero antieconomico;

se è utile oppure costoso; qual è il rapporto tra costi e beneci, e quindi una valutazione

delle norme non per quello che esse prescrivono ma per l’applicazione che di esse si fa.

Secondo un’interpretazione economicamente orientata57.

E’ questo il punto, che qui si vuole evidenziare. La legge, e più in generale le

regole giuridiche come prima indicate, viene a ridimensionare l’interesse verso quello

che è la sua portata prescrittiva esaltando piuttosto la sua fattibilità, da un punto di

vista del drafting e, soprattutto, dal punto di vista dell’impatto economicamente con-

forme alle nalità e ai destinatari del provvedimento. Cambia, quindi, l’atteggiamento

e l’approccio rispetto alla legge, alla regola. Non più un messaggio in generale e in

astratto di una ragione normativa che si applicava ai fatti sociali, ma un “prodotto” da

ben confezionare da esporre nella vetrina del diritto per immetterlo nel mercato delle

regole, conoscendone (o pensando di conoscere) l’impatto che dispiegherà, i rischi che

eviterà, i vantaggi che produrrà. La scelta della regola giuridica prescinde dal luogo del

diritto cui quella regola appartiene: il luogo dell’atto economico è anodino rispetto alla

regola giuridica. E’ stato scritto, che <

reputa più idonea consente di articolare l’oerta e di arricchire di contenuti la dinami-

ca concorrenziale>>58. Per quanto suadente questa proposizione lascia perplessi: si ha

l’impressione di assistere a un revival in termini liberistici, assai più che liberali, di un uso

alternativo del diritto. Il diritto usato come bene di consumo, come merce di scambio;

55 Sul punto, PETRILLO, Pier Luigi. Democrazie sotto pressione: Parlamenti e lobby nel diritto pubblico com-

parato. Milano, Giuré, 2011, 340 ss.

56 Cfr. DE BENEDETTO, Maria; MARTELLI, Mario; RANGONE, Nicoletta. La qualità delle regole. Il Mulino: Bolo-

gna, 2011, p. 113 e ss.; v. altresì, NATALINI , Alessandro; TIBERI, Giulia (a cura di). La tela di Penelope: Primo Rap-

porto Astrid sulla semplicazione legislativa e burocrática. Bologna: Il Mulino, 2010; ALBANESI, Enrico. Teoria e

tecnica legislativa nel sistema costituzionale. Napoli: Editoriale scientica, 2013, p.169 e ss..

57 NAPOLITANO, Giulio; ABRESCIA, Michele . Analisi economica del diritto pubblico. Il Mulino: Bologna, 2009.

58 Così, ZOPPINI, Andrea. La concorrenza tra ordinamenti giuridici.Roma-Bari: Laterza,2004. (su cui, v. la mia

recensione critica nella Rivista Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 3, 2004)

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

Tommaso Edoardo Frosini

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appiattito e rattrappito per convenienze economiche, sia pure in nome di una concor-

renzialità pensata come “capace di generare una corsa verso l’eccellenza”.

6. CONCLUSIONI PROVVISORIE

Sono partito da due domande: a) la legislazione deve essere sottoposta ad ana-

lisi comparativa per consentire un suo miglioramento? b) la legge ha ancora un suo va-

lore, ovvero una sua forza cogente, negli stati di democrazia costituzionale? Le risposte

sono entrambe aermative, sia pure con intensità argomentative diverse. Nell’età della

cd. globalizzazione la comparazione ha sicuramente ancora un suo fondamento, e la

legislazione degli stati, per quanto frammentata in nuove e varie fonti, non può e non

deve essere privata da un edicante raronto con le legislazioni straniere. Raronto che

deve insistere sulle dierenze, senza cadere nelle accondiscendenti analogie in nome di

un processo unicante, che è ben al di là da venire. Quindi, non si può legiferare senza

prima comparare; perché chi conosce un solo diritto non conosce nessun diritto. Ho

provato a raccontare come e in quale fase deve avvenire il procedimento comparativo

nel momento della formulazione legislativa. E questo vale per le cd. micro leggi, che

regolano il quotidiano vivere di una comunità, e per le cd. macro leggi, intendendo

quest’ultime quelle ad alto contenuto politico oppure etico, che declinano torsioni del-

la forma di stato e di governo. Risultato dell’originalità ed esclusività di queste leggi

(come, per esempio, la legge elettorale) è comunque frutto di una comparazione per

dierenze, che tiene conto della diversità dell’assetto politico-istituzionale di quel dato

ordinamento.

Più articolata la risposta, sia pure aermativa, circa il valore e la forza della legge

negli stati contemporanei. Certo, signicativamente indebolita dall’incapacità di rego-

lare la complessità del reale e le continue trasformazioni dei processi sociali e tecnologi-

ci. E quindi in buona parte sostituita da altri modi di normare, dalla soft law al diritto dei

privati. Ma l’afasia e l’apatia della legge è altresì dovuta alla sua grammatica sgrammati-

cata, ovvero alla cattiva redazione che determina incomprensione, ambiguità, vaghez-

za, oscurità e che minaccia la certezza del diritto, l’equilibrio fra i poteri costituzionali,

l’ecienza della giustizia, l’osservanza della legge. Ci vuole una igiene legislativa, che

metta ordine e pulizia anche attraverso la tecnica legislativa, ovvero il drafting e quindi

il modo e il metodo per scrivere bene e chiare le leggi. Più cautela occorre mostrare

nei confronti delle tecniche, raccolte sotto l’attraente formula della better regulation,

dell’analisi e valutazione dell’impatto della regolamentazione, laddove si mostrano n

troppo debitrici della logica economica e quindi modellate intorno a un’interpretazione

economicamente orientata, che rischia di ridurre la legge a un prodotto come fosse

un bene di consumo da immettere nel free market dell’ordinamento giuridico globa-

le. Si rischia di andare oltre i conni della legge, riducendo a fatto economico quello

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Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 83-110, set./dez. 2015.

che dovrebbe rimanere un fatto giuridico, espressione di una volontà politica, sia pure

attraverso la mediazione di un gruppo più o meno ristretto, ovvero di una “classe poli-

tica”59. E il carattere della astrattezza e generalità dovrebbe rimanere prevalente rispet-

to a una presunta omologazione economica, e in futuro <

elettronici, o biologici>>60. Al di là di queste (amare) riessioni conclusive, resta il fatto

che la circolazione della legislazione sulla base della comparazione, oggi si registra in

prevalenza proprio sulle tecniche riferite alla qualità della legge e alla better regulation.

Legiferare meglio, e quindi scrivere (e approvare) le leggi in maniera chiara e semplice,

attiene anche alla qualità della democrazia, e quindi a rinsaldare il patto sociale fra go-

vernanti e governati. Diceva Giorgio Federico Hegel, che non c’è democrazia se le leggi

sono appese tanto in alto da non potere essere lette61.

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59 Il riferimento è, ovviamente, alla teoria di MOSCA, Gaetano. Teorica dei governi e governo parlamentare.

Milano: Giurè, 1968: <

do e responsabilità, è sempre l’attribuzione di una classe speciale […] che chiameremo classe politica>>

60 Paventa questa ipotesi, MONATERI, Pier Giuseppe. I conni della legge: Sovranità e governo del mondo.

Torino:Bollati Boringhieri, 2014.

61 HEGEL, Friedrich G. W. Lineamenti di losoa del diritto. Bari: Laterza, 1965.

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