La mediación: una panorámica de sus fundamentos teóricos
| Autor | Helena Nadal Sanchez |
| Cargo | Profesora de Mediación en el Curso de Especialista en Mediación Familiar de la Universidad de Burgos. Profesora de Secundaria de Filosofía. Mediadora. Autora y coordinadora del programa de Mediación Escolar para Institutos de Secundaria "Escuela de Ciudadanía" de Valladolid. |
| Páginas | 117-145 |
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A Nuria Belloso Martín
La Mediación como práctica profesional está consolidada en un gran número de países. La formación de los mediadores se encuentra ya regulada y se caracteriza por ser cada vez más completa y especializada. La bibliografía ofrecida en este campo crece cuantitativa y cualitativamente día a día.
Sin embargo, dentro de la producción intelectual se echan de menos estudios específicos sobre teoría de la Mediación, máxime cuando esta disciplina se ha constituido sobre las bases de disciplinas como la Filosofía del Derecho, la Etica, la Filosofía, la Psicología, la Antropología y la Sociología. Resulta evidente pues, que tras esta práctica en la que "todo es práctica" laten fundamentos teóricos de gran calado que determinan la Mediación como disciplina y que determinan también la metodología de los propios mediadores.Es por ello que el presente trabajo analiza cómo gestiona los conflictos esta práctica en función de sus bases teóricas.
El concepto de "mediación" ha sido definido por diversos autores y por tanto es difícil acotarlo en una definición que incluya todos los matices y perspectivas que ellos han aportado. Sin embargo sí es posible identificar ciertas características que suelen incluirse en la totalidad de los casos, a saber: que la mediación es un sistema de resolución de conflictos y que en él son los implicados quienes se dan sus propias soluciones ayudados por un mediador. Además se suele añadir que el mediador es un tercero imparcial, debidamente cualificado, que sienta las bases para que las partes enfrentadas encuentren soluciones verdaderamente consensuadas y que lo hagan bajo la perspectiva del "todos ganan" y que su tarea consiste fundamentalmente en conseguir dos objetivos esenciales: por una parte, sustituir la idea de que el conflicto es algo destructivo por la idea de que puede ser un Page 118 proceso constructivo e incluso positivo 1 y por otra, restablecer la comunicación ya que es la única vía de solución del problema y a la vez el elemento que más se deteriora en un conflicto.
Puesto que en la Mediación son las propias partes o participantes quienes eligen sus soluciones y formulan sus propios acuerdos se enmarca dentro de la llamada vía autocompositiva de resolución de conflictos.
Las diversas formas de resolución de conflictos se clasifican 2 en dos vías atendiendo a quien decida la solución al problema.
La víaautocompositiva se caracteriza porque son las propias partes (auxiliadas o no, por un tercero) quienes protagonizan el acuerdo. También se denomina no adversarial porque en ella las partes no compiten y se busca que todos los implicados ganen. Componen esta vía la Negociación, la Conciliación y la Mediación.
La víaheterocompositiva se caracteriza porque un tercero da la solución a las partes. También se denomina adversarial porque en ella las partes compiten y por tanto siempre hay un ganador y un perdedor. A ella pertenecen el Arbitraje y el Juicio.
Siguiendo a Nuria Belloso, tanto las formas heterocompositivas como las autocompositivas presentan unas ventajas y unos inconvenientes. Se trata de saber extraer el mejor aprovechamiento de cada una de ellas atendiendo a diversas variables, tales como el conflicto que se trate, el procedimiento de gestión del mismo y la autonomía y capacidad Page 119 de las partes para gestionar su propio conflicto 3. Dichas variables intervinientes en las diferentes formas de resolución de conflictos se exponen en la siguiente caracterización 4:
En el Juicio, el poder del juez (que representa al Estado) es absoluto y su decisión es obligatoria y vinculante. Dicha decisión se determina una vez escuchadas a las partes. Es el sistema que se suele tener más presente y eclipsa al resto. El Juicio es un proceso no voluntario, público y en él no se elige al juez (quien además no siempre es un experto en el tema).
En el Arbitraje se da una negociación entre las partes, pero que queda resumida en el "laudo" que dicta el árbitro como solución del conflicto. Este laudo arbitral puede ser de obligado cumplimiento o servir de recomendación para las partes. El Arbitraje es un proceso voluntario, privado y donde no se elige al árbitro (quien necesariamente ha de tener conocimientos sobre el tema).
La Conciliación es, de los sistemas de resolución de conflictos de la vía autocompositiva, el que dota de mayor poder al tercero, ya que como suele estar vinculado al Derecho, el tercero interviene respaldado por la norma. La Conciliación puede ser de carácter extrajudicial si se lleva a cabo fuera de un juicio y el acuerdo al que se llega tiene un carácter transaccional y judicial cuando el acuerdo al que llegan las partes se ve legitimado por el juez y en ese caso el acuerdo adopta el carácter de sentencia. Tanto en un caso como en otro la actuación en la negociación del tercero es prácticamente pasiva pero su poder es decisivo por cuanto vela para que los acuerdos no incumplan la legalidad.
En la Mediación, el "poder" del tercero consiste en actuar como catalizador del acuerdo desde un papel más activo que el del conciliador. Se suele considerar una extensión de la Negociación. Su ámbito de aplicación es muy amplio. Son ejemplos de problemas que se pueden resolver a través esta vía: los acuerdos en materia de herencias, divorcios, las disputas en empresas familiares, en centros educativos (tanto entre el profesorado como entre el alumnado), en instituciones penitenciarias, entre la población inmigrante y la autóctona de un país, etc. Page 120
Finalmente en la negociación sólo intervienen los implicados (a veces representados por abogados). Se trata de un proceso de interacción entre dos o más partes que tiene como fin llegar a un acuerdo satisfactorio para todos. Se puede negociar desde dos premisas: si se busca el máximo beneficio posible para cada parte renunciando a lo secundario se trata de unanegociación competitiva y si se buscan los intereses comunes como base de la toma de acuerdos, entonces se trata de una negociación cooperativa.
Una vez definida la Mediación y situada en el conjunto de las formas de resolución de conflictos, el siguiente paso en este camino hacia su fundamentación teórica consiste en analizar cómo entiende esta disciplina el propio concepto de "conflicto" 5.
Desde la Mediación se suele considerar que todo conflicto o disputa es el resultado del intento continuado y frustrado de instaurar un nuevo orden por parte de quienes perciben que sus objetivos son incompatibles entre sí. Esta idea de instauración de un nuevo orden es primordial para comprender la práctica mediadora, ya que el objetivo último de ésta consiste precisamente en canalizar la energía que las partes emplean en este intento esta vez en una dirección adecuada que les permita la consecución de buenos acuerdos y el nuevo orden deseado.
El adjetivo "deseado" aplicado al concepto de "orden" no es exagerado, ya que el orden es el ámbito de la paz; es la condición necesaria, aunque no suficiente para que exista la libertad, el bienestar y la seguridad. La búsqueda de orden es inherente a toda proyección intelectual: la política, la ética, la ciencia, el arte, las representaciones míticas y religiosas. Todas ellas buscan encontrar o construir el orden dentro del caos 6. En el seno de una relación ordenada el ser humano puede desarrollarse como individuo, proyectando su Page 121 personalidad, sus deseos, su modo de vida, construir su intimidad; pero precisamente porque es un ámbito de libertad, también cada individuo es libre de constituir su propio orden, su propio microcosmos en el que estructura sus relaciones y fija las normas.
El conflicto afecta al orden habitual de una relación o una comunidad. Cuando los objetivos de dos o más personas son incompatibles entre sí, lo único que está ocurriendo es que el código normativo que comparten es insuficiente para regular la satisfacción de ambos objetivos. Urge entonces renovar o modificar ciertas normas con el fin de volver a una "situación ordenada".
El orden en fin, es condición imprescindible para constituir una sociedad, desde la más simple a la más compleja y en consecuencia cada agrupación humana crea mecanismos de pacificación en favor de una convivencia ordenada y armónica. Conocemos o al menos nos resultan familiares los propios de nuestras sociedades, sin embargo existe una gran variedad de mecanismos de pacificación dentro de la complejidad cultural de nuestra especie e igualmente interesantes. W. Ury, desde su doble perspectiva de antropólogo y mediador los analiza en su obra Alcanzar la paz 7y los concreta por ejemplo, en sociedades tan distantes geográficamente como la de los bosquimanos del desierto de Kalahari y los semai de la selva pluvial malaya.
Por lo que respecta a los primeros, es decir: los bosquimanos, Ury explica que cuando aparece un problema serio, todos se sientan, hombres y mujeres por igual y hablan, hablan... y hablan. Todos tienen la oportunidad de decir lo que piensan. Este proceso abierto e inclusivo puede llevar días, hasta que la disputa literalmente se agota hablando. Los miembros de la comunidad trabajan duro para descubrir qué reglas sociales se quebraron como para generar tal discordia, y qué hay que hacer para restaurar la armonía social. Este proceso de discusión se llama kgotla. A medida que avanza la conversación grupal, gradualmente va cristalizándose un consenso sobre una solución apropiada. Si alguna vez surge un estallido de cólera y hay una amenaza de violencia, la comunidad responde con rapidez. Algunos reúnen todas las flechas envenenadas 8, para ocultarlas lejos, Page 122 en la maleza. Otros miembros del grupo tratan de separar a los antagonistas. Y se comienza a hablar.
Por lo que respecta a los segundos, William L. Ury advierte que los semai tienen la reputación de ser tal vez la cultura más pacífica de la Tierra y que aún así también hacen un amplio uso de la comunidad en la resolución de sus disputas. Cuando surge...
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