Necessidade de motivação para a constituição de relação jurídica por ato administrativo
| Autor | Gustavo Guilherme Arrais |
| Cargo | Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pelo COGEAE. Advogado. |
| Páginas | 141-150 |
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Os poderes outorgados à Administração Pública, de agir, fiscalizar, punir advêm da Constituição Federal, diferentemente do que ocorre com os particulares, o poder público tem suas ações vinculadas a determinações legais. Para o Prof. Geraldo Ataliba,1a ideia de República, poder nas mãos do povo, é o princípio fundamental e básico na formação da Constituição e consequentemente da legislação, devendo influenciar de modo decisivo nas interpretações, e formulações das normas.
O sistema jurídico, e mais precisamente o sub-sistema constitucional tributário tem harmonia interna pois segue a hierarquia que permeia as normas baseadas em princípios e estes em outros mais importantes.
Pode-se dizer que os princípios são o norte, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Estes emanam o querer popular e por tal motivo tem de ser prestigiados até as últimas consequências. Desta forma a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comando.
As competências recebidas pelos órgãos administrativos do país hão de ser desenvolvidas em conformidade com o contido no texto constitucional. A interpretação de tais normais sempre estarão em harmonia com o sistema jurídico, sob pena de desrespeito ao princípio republicano e aos demais princípios constitucionais.
Dois dos princípios que devêm ser atinados pela Administração são os da legalidade
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e o da ampla defesa, esculpidos nos incisos II e LV do art. 5º, da Constituição Federal; inciso II ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei") e LV ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes").
São destes incisos que podemos extrair a necessidade da motivação para a constituição da relação jurídica pelos atos administrativos.
Primeiramente cumpre ressaltar a importância da linguagem para o sistema de direito positivo, dita o Professor Gregório Robles, um dos precursores da teoria comunicacional do direito que direito é texto, assim qualquer operador do direito que tenha a intenção de analisá-lo que tem o conhecer de maneira profunda passando pela análise dos signos que compõe os textos.
A análise dos signos realizados pela semiótica idealizada por Pierce distingue três planos dos signos: sintático (estudo da relação dos signos entre si - ex.: a gramática de um idioma), semântico (estudo do vínculo do signo com a realidade que ele exprime - ex.: dicionário) e o pragmático (estudo da relação do signo com os utentes da linguagem - ex.: sorriso irônico ao fazer um elogio).
A Lógica permite conhecer a estrutura, a relação dos signos entre si, ou seja, faz a análise sintática do texto jurídico. É claro que não esgota todo o conhecimento jurídico, pois seria necessário também o estudo semântico e pragmático, no entanto não é possível a afirmar que se conhece uma matéria sem que o conhecimento de sua estrutura para a compreensão de suas formas e de suas relações.
O "Constructivismo lógico-semântico" é a teoria que defende que para se chegar ao conhecimento de determinada matéria parte-se da construção de sentido por meio da análise lógica da realidade com o signo que o representa realizada pelo homem. O direito positivo é constituído por linguagem, como tal é produzido pelo homem. Esta linguagem para ser compreendida necessita de uma construção de sentido que possibilite analisar o sistema como um todo.
O direito positivo e sua linguagem têm origem em um fato social, ou seja, é o homem construindo e analisando seus signos e significações, a finalidade do direito positivo é prescrever condutas que serão utilizadas na sociedade com uma linguagem social, assim sua relação é de dialogo não podem ser excluí da do contexto em que está inserido.
Assim, para a constituição das relações jurídicas a linguagem tem a função de trazer ao operador os fatos sociais que serão jurisdicionados para que finalmente possam sofre a aplicação da norma prevista no antecedente da norma e assim podemos afirmar que o direito é um texto.
A Professora Aurora Tomazini de Carvalho2ao falar sobre comunicação cita Roman Jakobson ao se referir a "comunicação" relatando esta como a "transmissão, por um agente emissor, de uma mensagem, veiculada por um canal, para um agente receptor, segundo código comum e dentro de um contexto".
Desta maneira pode se identificar seis elementos do processo comunicacional, são eles: (i) o remetente, que envia a mensagem; (ii) o destinatário, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto que a envolve, comum ao remetente e ao destinatário; (v) um código, também comum ao remetente e ao destinatário, no qual ela se verbalize; (vi) um contato, canal físico que conecte o receptor ao destinatário.
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O direito é texto, e como tal se opera por meio de linguagem, no direito a linguagem tem a função de trazer ao operador do direito os fatos sociais que serão jurisdicionados para que finalmente possam sofre a aplicação da norma prevista no antecedente da norma.
Por ser um sistema social constituído por atos de comunicação, definida por um agente emissor, de uma mensagem veiculada por um canal, para um agente receptor, segundo código comum e dentro de um contexto.
José Luiz Fiorin3dá três conceitos distintos para "dialogismo", no entanto afirma que todo "dialogismo" são relações entre o enunciado conceitua o mesmo como "o modo de funcionamento real da linguagem, é o princípio construtivo do enunciado".4É desta forma que o direito compreen-dido como sistema se relaciona, se comunica, com os outros sistemas (econômico, social, histórico, político) que também são formados por meio de linguagem.
Essa comunicação quando ocorre com outros sistemas é denominada de intertextualidade, quando é realizado dentro do próprio sistema é denominada de intra-textualidade, quando recai uma analise interna sobre os procedimentos e mecanismos que armam a estrutura do sistema.
Desta forma podemos concluir que não existe direito sem que haja todos os elementos próprios do sistema de comunicação, a ausência de um destes elementos torna impraticável a tentativa da prescrição de condutas.
A legitimação da lei se desenvolve na sua positivação e na definição das políticas e de sua eficácia. A característica do sistema jurídico é exatamente de ser completo, determinando condutas e sancionando-as para garantia das normas, bem como, apoiando sua implementação.
O acatamento a normas criadas com base na organização do poder em uma socie-dade envolve uma mediação bem sucedida das instituições públicas e o consenso dos governados, por meio da necessária inter-relação entre o direito e o poder. Importante ressaltar que não existe mão única.
Por seu lado, o ato administrativo, é fundamentado na ideia de legalidade, que impede a tyrannia quoad exercitium, substituindo-a pela vontade objetiva contida na lei. Esta a forma do governo de leis e não de homens, tampouco governo de homens das leis.
Carlos Ari Sundfeld,5resalta que esse sentimento dos homens das leis como "sentimento constituinte" importa em uma "atitude de soberba" dos "homens do direito", pela qual se nega aos políticos a proeminência no papel de dar soluções para problemas administrativos, econômicos, sociais, tributários e de organização política.
Celso Lafer,6lembra que a legalidade é garantia que se impõe também ao juiz, de modo que do processo judicial resulte a vontade objetiva da lei e não a vontade subjetiva do juiz. Da mesma forma podemos dizer que a legalidade se impõe àqueles que só devem agir sob sua égide como nos caos que de atuação do poder público.
Assim é que não se pode aceitar o ativismo administrativo em detrimento da legalidade, de modo a se evitar os riscos de a interpretação extrapolar a congruência normativa, minimizando e desprezando o sentido político da ação legislativa, neutralizando o diálogo político e substituindo-o pelo monó-logo intelectual da solução jurídica perfeita.
Não pode a lei se submeter a singular discricionariedade das autoridades que a examinam, pela incerteza das resultantes
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análises subjetivas. A legalidade é o critério de obediência geral do direito e prevalece sobre quaisquer motivações. O Direito sanciona o ilícito pela responsabilidade e culpa, prescreve os limites das condutas, suas proibições, permissões e obrigações, pois se assim não o fosse, correr-se-ia o risco de contradições, porque constrói-se o mundo com conceitos que não se coadunam com a segurança jurídica.
O princípio da segurança jurídica repousa sobre a ideia do prévio conhecimento da lei e do tratamento ao qual será submetida a sua aplicação.
Diz bem Luiz...
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