Perspectivas históricas acerca do direito subjectivo
| Autor | Ana Isabel Barceló Caldeira Fouto |
| Ocupação do Autor | Assistente Convidada do Grupo de Ciências Histórico-Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa |
| Páginas | 35-52 |
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Perspectivas históricas
acerca do direito subjetivo28
ana isaBeL BarCeLó CaLdeira fouto29
Introdução
Advertência metodológica
Coube-nos apresentar neste curso uma reexão sobre as perspectivas
históricas do direito subjetivo. A temática é rica, na problematização que tem
suscitado nos estudos jus-historiográcos e jus-losócos, e não apenas pelas
28 O presente texto reproduz, com alguns desenvolvimentos,a comunicação proferida no curso
de pós-graduação História e Teoria do Direito Subjectivo, realizado na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa entre os dias 9 e 11 de Janeiro de 2012.
Agradecemos ao Senhor Professor António Pedro Barbas Homem o convite para participar como
oradora neste curso, e a orientação que tem dedicado aos nossos trabalhos; ao Senhor Professor
Martim de Albuquerque, as sugestões preciosas que só a generosidade de um Mestre justicam; e
ao Dr. Jorge Silva Santos o diálogo sempre frutuoso que a amizade e o mútuo interesse acadêmico
proporcionaram – e continuam a proporcionar ainda - em torno dessa temática.
29 Assistente Convidada do Grupo de Ciências Histórico-Jurídicas da Faculdade de Direito da Univer-
sidade de Lisboa.
ensaios sobre a história e a teoria do direito social
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diculdades que emergem de um percurso longo na utilização do conceito,
mas desde logo pelos desaos que se colocam na identicação da essência de-
nidora do “direito subjetivo”.
E porque tal sucede, impõe-se uma primeira precaução de ordem meto-
dológica: a história do conceito acaba confundida, não raras vezes, com a his-
tória da sua denição. E, à partida, dir-se-á que a denição do conceito é o que
faz o conceito. Mas quando tratamos do discurso jurídico, há que reconhecer
que um mesmo vocábulo, ou expressão pode adquirir sentidos distintos, con-
soante o contexto em que é utilizado. Cabe então perguntar – estamos a tratar
de um mesmo conceito, em evolução, ou de um conceito distinto, que deve ser
autonomizado quando tratamos de traçar “origens históricas”?
A questão é relevante se atentarmos nas tendências recentes. A doutrina
que identica o nascimento dos direitos subjetivos com o advento do libera-
lismoparte de um conceito de direito subjetivo que é aquele com que lidamos
ainda hoje no discurso jurídico, rejeitando por isso que diferentes entendi-
mentos de “direito” ou de “subjetividade” possam caber no núcleo denidor
do “direito subjetivo”. E neste caso, a denição de ius que passa das obras dos
teólogos doséculo XV ao acolhimento do século XVIII não se encontra na
origem do direito subjetivo que no discurso jurídico, hoje se utiliza, mesmo
ponderando as diferentes propostas de denição que a doutrina jurídica con-
temporânea possa apresentar.
Sem pretenderresolver a questão metodológica, esta primeira precaução
serve para melhor entender a problemática jus-historiográca em torno do
“direito subjetivo”: muito do dissenso acerca da origem do conceito tem como
causa primeira o dissenso sobre a denição do conceito – sobre a identica-
ção, do que seja, anal, o “direito subjetivo”.
A alternativa – mais segura, certamente – será traçar um percurso de
utilização dos vocábulos, ou da aproximação ao seu signicado, tal como o
reconhecemos atualmente. Mas para que este trajeto seja admissível e útil, é
necessário ter presente que existe, de fato, uma divergência entre a identica-
ção do uso dos mesmos signicantes em diferentesmomentos históricos, e a
identicação do mesmo signicado no discurso jurídico.
Partiremos, pois, neste nosso excurso, daquela que tem sido mais comu-
mente adotada como uma noção históricarelativamente consensual de “direito
subjetivo” – a depoder, oufaculdade – tradicionalmente entendida como fruto
da dogmática pandectística edo voluntarismo que a caracteriza.
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