Contribuição Previdenciária - Empresa Prestadora de Serviços (TRF/1a. Reg.)
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Tribunal Regional Federal da 1a. Região Apelação em Mand. de Segurança nº 2003.38.00.027445-1 Órgão julgador: 7a. Turma
Fonte: DJ, 06.09.2004, pág. 77 Rel.: Des. Federal Luciano Tolentino Amaral Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Apelado: Sindicato da Indústria da Construção no Estado de Minas Gerais - Sinduscon/MG
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A NOTA FISCAL OU FATURA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE ENGENHARIA (LEI N. 8.212/91, ART. 31, NA REDAÇÃO DA LEI N. 9.711/98, ART. 23: RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 11% PELA EMPRESA TOMADORA) - CONSTITUCIONALIDADE .
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A sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de salários (Lei n. 8.212/91, art. 31) instituída pela Lei nº 9.711/98 para a empresa prestadora de serviço, consistente na retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura pela empresa tomadora do serviço, não altera a base de cálculo do tributo nem institui nova fonte de custeio sobre a mesma base de cálculo, resumindo-se, exclusivamente, à alteração do responsável tributário pelo recolhimento, com a conseqüente antecipação desse recolhimento, elementos que se situam no campo da política fiscal sem comprometimento de qualquer princípio constitucional.
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O § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação da Lei nº 9.711/98, dispõe que se entende como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade da empresa, qualquer que seja a forma de contratação.
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A OS/INSS nº 209/99, que nada mais poderia fazer senão regulamentar, ou seja, aclarar a norma legal, explicita no seu item I (DOS CONCEITOS) número 3: "empreitada é a execução de tarefa, obra ou serviço, contratualmente estabelecida, relacionada ou não com a atividade fim da empresa contratante, nas suas dependências, nas da contratada ou nas de terceiros, tendo como objeto um fim específico ou resultado pretendido". Nesse mesmo item, número 3.1: "a empreitada será de lavor, quando houver fornecimento de mão-de-obra".
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Vê-se que a norma legal, nem a norma que a regulamentou, em nenhum momento explicitou ou mesmo deixou entrever que a mão-de-obra objeto da prestação de serviço estaria sob a responsabilidade da contratante ou dela receberia qualquer ordem.
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A contratação de empresa de engenharia para realização de obra implica que os empregados da empresa de engenharia, obviamente que sob a sua responsabilidade e orientação, estarão edificando algo que pertence a terceiro, o contratante.
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Prejudicada a apelação do impetrante.
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Peças liberadas pelo Relator em 17/08/2004 para publicação do acórdão.
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR):
Por inicial ajuizada aos 21 de maio de 2003, o sindicato-impetrante pleiteou, com liminar, segurança para fosse assegurado a suas associadas, prestadoras de serviços de construção civil, o direito de não ter retido pela fonte pagadora, empresa(s) contratante(s), o percentual de onze por cento da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 na redação da Lei nº 9.711/98 (OS/INSS/209, de 20 MAI 99) sobre o valor bruto da(s) sua(s) nota(s) fiscal(is) ou fatura(s) de prestação de serviços por cessão de mão-de-obra, mesmo em regime temporário. Pede, sucessivamente, que seja reconhecido o direito à compensação das retenções indevidas com contribuições geradas por todo e qualquer estabelecimento das empresas, por entender ilegal a limitação da compensação à matrícula da obra, prevista nas IN's n. 67/ 02 e n. 69/02.
Sustentou que o serviço de construção civil não é prestado mediante cessão de mão-de-obra, razão pela qual não se subsume à incidência da contribuição instituída pela Lei n° 9.711/98, e, sim, ao sistema de solidariedade previsto no art. 30 da Lei n. 8.212/91; e ainda a impossibilidade de norma infralegal (IN's INSS/DC n. 69 e n. 71, ambas de 10 MAI 2002) incluir as empresas de construção civil dentre os sujeitos passivos do tributo em questão, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Indeferida a liminar (f.183/5), o MM. Juiz Federal Substituto CARLOS HENRIQUE BORLIDO HADDAD, da 3a. Vara/MG, por sentença (f.281/7) datada de 03 SET 2003, concedeu, em parte, a segurança, para assegurar-lhes a compensação dos excessos retidos a tal título com as contribuições geradas por todos os seus estabelecimentos, por entender que, em sendo omisso a respeito o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91, não poderia a IN n. 67/02, em seu art. 12, §...
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