La dimension procesal de los derechos fundamentales y de la constitución
| Autor | Willis Santiago Guerra Filho |
| Cargo | Catedrático de la Facltad de Derecho de la Universidad Federal del Estado de Rio de Janeiro (UNIRIO, Brasil) |
| Páginas | 15-33 |
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1. Los derechos fundamentales pueden ser estudiados con proyección en muchas dimensiones. Esta multidimensionalidad sería una característica ya del propio modelo epistemológico más adecuado para investigarlos, como propone Robert Alexy, en su Habilitationschrift, versando sobre la Teoría de los Derechos Fundamentales (TDF), con apoyo en su maestro, Ralf Dreier. Tal modelo es llamado “tridimensional”, y puede ser visto como un intento de conciliar de modo productivo las tres principales corrientes del pensamiento jurídico, es decir, el positivismo normativista, el positivismo sociológico o realismo, y el iusnaturalismo. 1
La primera* dimensión en que se deben realizar los estudios de la TDF es llamada “analítica”, ámbito en el que se perfecciona el aparato conceptual a ser empleado en la investigación, en un trabajo de distinción entre las diversas figuras e institutos jurídicos situados en nuestro campo de estudio. Una segunda dimensión es denominada “empírica”, por ser aquella en que se toma por objeto de estudio determinadas manifestaciones concretas del derecho, tal como aparecen no sólo enPage 16leyes sino también en toda la normativa jurídica - y, principalmente, en la jurisprudencia. Finalmente, la tercera dimensión es la “normativa”, con la cual la teoría asume un papel práctico y deontológico que le está reservado, en el campo del derecho, volviéndose lo que con más propiedad se llamaría doctrina, por ser una manifestación de poder, apoyada en un saber, con el compromiso de complementar y ampliar, de modo compatible con sus matrices ideológicas, la orden jurídica estudiada.
Tomando inicialmente la dimensión analítica, en que se han de elaborar precisiones conceptuales, en base a un trabajo verdaderamente “constructivista”, nos enfrentamos con la posibilidad - que luego se revela, igualmente, una necesidad teórica - de situar a los derechos fundamentales en varias dimensiones, cuando, entonces, asumen connotaciones de una diversidad tal, que es recomendable distinguirlas, y denominarlas de manera diferente.
Una primera de estas distinciones es entre “derechos fundamentales” y “derechos humanos”. Desde un punto de vista histórico, o sea, en la dimensión empírica, los derechos fundamentales son, originalmente, derechos humanos. Estableciendo un corte epistemológico, para estudiar sincrónicamente los derechos fundamentales, debemos distinguirlos, en cuanto manifestaciones positivas del derecho, con aptitud para la producción de efectos en el plano jurídico, de los llamados derechos humanos, en cuanto pautas ético-políticas, situados en una dimensión suprapositiva, deónticamente diversa de aquélla en que se sitúan las normas jurídicasespecialmente las de derecho interno.
Ya en el ámbito del propio derecho interno, hay que distinguir los derechos fundamentales de los “derechos de la personalidad”, por ser estos derechos los que se manifiestan en una dimensión privatista, donde también se manifiestan los derechos fundamentales, pero de forma indirecta, refleja, como muestra la doctrina alemana de la eficacia frente a terceros (Drittwirkung) de estos derechos.
Ya en una dimensión publicista, no tiene que confundirse derechos fundamentales con “derechos subjetivos públicos”. Los primeros son derechos que los sujetosPage 17disfrutan ante el Estado, siendo, por tanto, en este sentido, que son derechos subjetivos públicos, pero non hay ninguna relación biunívoca, pues no todo derecho subjetivo público tiene alcance constitucional como derecho fundamental. Además de todo esto - y lo que es más importante, como aprendimos al estudiar el derecho constitucional alemán (v., por todos, manual de Konrad Hesse) -, los derechos fundamentales no tienen solamente una dimensión subjetiva, sino también otra, de objetiva, por lo que se habla de su “doble carácter”. Por eso es que se emplea la figura del status como más adecuada para categorizarlos, en lugar de aquélla de derechos subjetivos: los derechos fundamentales son más que meros derechos de los sujetos a que corresponden deberes de otros. En su dimensión objetiva, los derechos fundamentales se muestran como principios conformadores de la manera como el Estado que los consagra debe organizarse y actuar. Entonces la situación jurídica subjetiva del status sería la más adecuada de esas figuras, porque es aquélla donde derivan las demás, condicionándolas. Más adelante esta noción será clarificada, cuando mencionemos un clásico derecho fundamental, de naturaleza procesal: el derecho de acción.
De otra forma que se puede hablar en dimensión de los derechos fundamentales es en aquella en que se viene hablando en “generaciones” de estos derechos, distinguiéndose la formación sucesiva de una primera, segunda, tercera y, para algunos, como nuestro maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará, Paulo Bonavides, también ya de una cuarta generación. La primera generación es aquella en que aparecen las llamadas libertades públicas, “derechos de libertad” (Freiheitsrechte), que son derechos de las personas, los cuales el Estado garante evitando interferir en su esfera jurídicamente intangible.
Con la segunda generación surgen derechos sociales y prestaciones por parte del Estado (Leistungsrechte) para suplir carencias de la colectividad, en la tercera generación se conciben derechos cuyo sujeto no es un individuo ni la colectividad, sino el propio género humano, como es el caso del derecho del medio ambiente y del derecho de los pueblos al desarrollo.
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En lugar de generaciones es preferible hablar en “dimensiones de derechos fundamentales”, en este contexto. Esto se justifica no solamente por un preciosismo de que las generaciones anteriores no desaparecen con el surgimiento de otras más nuevas. Más importante es que los derechos gestados en una generación, cuando aparecen en un orden jurídico, comprende aquellos de las generaciones sucesivas, pues éstos se vuelven un presupuesto para entenderlos de forma más adecuada y, consecuentemente, para realizarlos mejor. Por ejemplo el derecho individual de propiedad, en un contexto en que se reconoce la segunda dimensión de los derechos fundamentales, sólo pude ser ejercido observándose su función social, y con el surgimiento de la tercera dimensión, observándose igualmente su función ambiental.
2. Los derechos fundamentales poseen una dimensión procesal. Con eso se quiere introducir una distinción que, como siempre, tiene dos lados. En un lado se sitúa aquello de procesal que se encuentra en los derechos fundamentales y en las constituciones, que es su aspecto garantizador, donde se tienen derechos fundamentales de naturaleza procesal, que son también principios generales de organización del proceso. En el otro lado se tiene la dimensión constitucional de proceso.
Para entender bien el significado de la caracterización de los principios procésales como principios constitucionales y como derechos fundamentales, examinemos de cerca dos de ellos, el principio contradictorio y el derecho de acción, por los motivos que expongo.
Primeramente, acordémonos que existe en la más reciente doctrina italiana una posición sobre la naturaleza jurídica del proceso, desarrollada por los profesores de la Universidad de Roma N. Picardi y E. Fazzalari, según la cual el proceso sería nada más que un procedimiento caracterizado por la presencia del contradictorio, esto es, en el cual se debe buscar la participación de los interesados, aquellos cuya esfera jurídica puede ser violada por el acto final de este procedimiento. 2
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En consonancia con esta noción, tenemos el inc. LV del art. 5o. de nuestra Constitución, a determinar la observación del contradictorio en todo proceso judicial y administrativo. De ahí podemos afirmar que no hay proceso sin respeto efectivo del contradictorio, lo cual nos hace asociar el principio a un principio (objetivo) de organización del proceso judicial o administrativo y, luego, un principio de organización del Estado. Se trata de un verdadero derecho fundamental procesal, donde se puede hablar con propiedad en derecho al contradictorio, o Anspruch auf rechtliches Gehör, como hacen los alemanes. 3
En el estudio de Eduardo Couture “Las garantías constitucionales del proceso civil”, 4 que puede ser considerado el primer trabajo a explorar en profundidad esta dimensión, a un solo tiempo procesal y constitucional, aparece formulado un concepto sobre la acción como un derecho civil o derecho de petición que tanto decide la aparentemente irresoluble disputa entre teorías abstractas y concretas sobre la naturaleza de acción - el derecho es abstracto, todo ciudadano lo posee, estando su ejercicio en una determinada acción, concretamente vinculado al cumplimiento de determinadas condiciones, 5 como dar un punto de apoyo constitucional para la primera manifestación del contradictorio: la postulación en juicio de un derecho.
También en el mismo estudio, el gran procesalista uruguayo menciona la segunda manifestación más evidente del principio del contradictorio, como estando protegida en la tradición constitucional anglosajona por la cláusula del “debido proceso legal” (due process of law), que garantiza la posibilidad al demandado de ser informado de la acción en curso (notice) y de ser oído ante el juez (hearing). 6
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La teoría de Couture mereció amplia aceptación en el mundo ibérico, 7 al mismo tiempo que se presenta como un raro ejemplo de entrada en Europa de ideas jurídicas gestadas en otro lado del planeta, tanto por la efectiva repercusión de conferencias proferidas por él en Paris, como por la publicación del mencionado estudio en italiano y alemán, en dos periódicos especializados en materia procesal en estos idiomas: la “Rivista di diritto processuale civile” la “Zeitschrift für Zivilprozeß” (ZZP). Así es que, uno estudio señalado como pionero en la investigación de la interface proceso/constitución, en la doctrina alemana...
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