Proporcionalidade, comparabilidade e fórmula do peso
| Autor | Leandro Martins Zanitelli |
| Cargo | Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Professor Adjunto na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) |
| Páginas | 278-301 |
Rev. direitos fundam. democ., v. 22, n. 1, p. 278-301, jan./abr. 2017.
ISSN 1982-0496
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PROPORCIONALIDADE, COMPARABILIDADE E FÓRMULA DO PESO
PROPORTIONALITY, COMPARABILITY, AND THE WEIGHT FORMULA
Leandro Martins Zanitelli
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Professor
Adjunto na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
Resumo
Uma das objeções levantadas contra o teste da proporcionalidade é a
objeção de incomensurabilidade, de acordo com a qual a ponderação
requerida pela proporcionalidade é muitas vezes uma ponderação entre
direitos incomensuráveis e, portanto, não suscetível a uma solução
racional. Tendo como base a distinção entre incomensurabilidade e
incomparabilidade, este artigo avalia a importância e as consequências
da incomparabilidade de alternativas para a proporcionalidade e para a
aplicação da fórmula do peso de Alexy. Como conclusão, afirma-se que
a aceitação de uma teoria dos direitos pluralista não é, por si só, um
empecilho a uma solução racional para as colisões de direitos humanos
ou fundamentais.
Palavras-chave: Proporcionalidade. Direitos Humanos ou
Fundamentais. Incomparabilidade. Fórmula do Peso. Alexy. Chang
Abstract
Among the criticisms raised against the proportionality test is the
incommensurability objection, according to which the test often requires
balancing incommensurable rights and is for that reason not susceptible
to a rational solution. Drawing on the distinction between
incommensurability and incomparability, this article addresses the
importance and consequences of incomparability between alternatives
to the proportionality test and to the use of Alexy’s weight formula. It
concludes by stating that acceptance of a pluralist theory of rights does
not entail giving up on a rational decision for conflicts of human or
fundamental rights.
Key-words: Proportionality Test. Human or Fundamental Rights.
Incomparability. Weight Formula. Alexy. Chang
LEANDRO MARTINS ZANITELLI
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Rev. direitos fundam. democ., v. 22, n. 1, p. 278-301, jan./abr. 2017.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo trata de pontos ainda não explorados no debate recente sobre a
objeção de incomensurabilidade contra a aplicação judicial do teste da
proporcionalidade para casos envolvendo colisões de direitos humanos ou
fundamentais. Segundo essa objeção, dada a incomensurabilidade dos direitos em
colisão
1, a pretensão de ponderá-los racionalmente por meio do teste da
proporcionalidade seria impossível de realizar. Assim ou em versões ligeiramente
modificadas, a objeção de incomensurabilidade tem sido frequente objeto de exame
em trabalhos dos dois lados do debate sobre a proporcionalidade (WEBBER, 2010;
TSAKYRAKIS, 2009; SILVA, 2011; KLATT e MEISTER, 2012; URBINA, 2012;
MÖLLER, 2012).
Tendo em vista a já extensa literatura sobre o tema, a contribuição que o
presente trabalho intenta oferecer é a seguinte. Primeiro, e tomando como ponto de
partida a distinção entre incomensurabilidade e incomparabilidade (CHANG, 1997, p.
1-2), pretendem-se descrever as implicações para a proporcionalidade da afirmação
segundo a qual os casos de colisões de direitos põem os juízes diante de alternativas
incomensuráveis mas comparáveis. A diferença entre incomparabilidade e
incomensurabilidade tem sido mencionada por autores dispostos a defender a
proporcionalidade contra a objeção de incomensurabilidade (KLATT e MEISTER, 2012,
p. 698-699), mas sem que haja o cuidado de examinar as consequências para a
proporcionalidade da incomparabilidade de alternativas e da relação de comparação
peculiar designada como paridade (CHANG, 2002).2 Com este artigo, pretende-se
colaborar para que essa lacuna seja suprida.
A fim de avaliar a importância da incomparabilidade de alternativas para a
proporcionalidade, o artigo examina as causas da incomparabilidade, valendo-se, para
tanto, de trabalhos da filósofa Ruth Chang. Os trabalhos de Chang oferecem uma
análise da relação entre incomparabilidade e pluralidade de valores e interessam,
portanto, a teorias sobre os direitos humanos ou fundamentais que neguem a
1 A expressão “colisão de direitos” é usada ao longo de todo o artigo, muito embora o teste da
proporcionalidade possa ser aplicado a casos em que um direito colide com certo interesse. A exemplo
da alegada incomensurabilidade de direitos, o fato de a proporcionalidade levar ao sopesamento de
direitos e interesses e, portanto, ocasionalmente permitir interferências sobre os primeiros para a
realização dos segundos também suscita críticas (TSAKYRAKIS, 2009).
2 Uma exceção quanto a isso é Silva (2011, p. 299-300).
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