Proporcionalidade e o controle de constitucionalidade. Uma análise sob a ótica das teorias do ativismo e da autocontenção judicial
| Autor | Carlos Eduardo Montes Netto, Danilo Henrique Nunes, Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira |
| Cargo | Universidade de Ribeirão Preto, Ribeirão Preto, SP, Brasil/Centro Universitário Estácio Ribeirão Preto, Ribeirão Preto, SP, Brasil/Universidade de Ribeirão Preto, Ribeirão Preto, SP, Brasil |
| Páginas | 159-182 |
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PROPORCIONALIDADE E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DAS
TEORIAS DO ATIVISMO E DA AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL
PROPORTIONALITY AND THE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY: AN
ANALYSIS FROM THE VIEW OF THE THEORIES OF ACTIVISM AND JUDICIAL
SELF-RESTENTION
Carlos Eduardo Montes NettoI
Danilo Henrique NunesII
Olavo Augusto Vianna Alves FerreiraIII
Resumo: A proporcionalidade é inerente à própria noção
de direito, sendo considerado justo o que é proporcional e
injusto o que não observa a devida proporção. O controle
de constitucionalidade, por sua vez, visa autorizar ou
desautorizar a aplicação de uma norma jurídica, afirmando
ou negando a existência de direitos subjetivos, inclusive
direitos fundamentais. Nessa perspectiva, o objetivo do
presente trabalho é analisar a possibilidade da realização
do controle de constitucionalidade com fundamento na
proporcionalidade, sob a ótica das teorias do ativismo
judicial, que se caracteriza por uma atuação proativa do
Judiciário, e da autocontenção judicial, marcada por uma
menor intervenção judicial e deferência aos demais poderes.
Optou-se pela realização de uma pesquisa exploratória
com a utilização de revisão bibliográfica e da análise
qualitativa dos dados a fim de se cumprir esse objetivo, o
que possibilitou inferir, ao final, a ampla possibilidade do
exercício do controle de constitucionalidade com base na
proporcionalidade, devendo o Judiciário se basear na adoção
de parâmetros claros e racionais que encontrem sustentação
na norma constitucional evitando um ativismo radical e
também uma deferência irrestrita, visando a concreção de
direitos fundamentais.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade;
Proporcionalidade; Ativismo judicial; Autocontenção
judicial; Concreção de direitos fundamentais.
Abstract: Proportionality is inherent to the very notion of law,
considering only what is proportional and unfair what does
not observe a proportion. e control of constitutionality,
in turn, aims to authorize or disallow the application of a
legal rule, affirming or denying the existence of subjective
DOI: http://dx.doi.org/10.20912/rdc.v17i41.696
Recebido em: 14.03.2022
Aceito em: 18.04.2022
I Universidade de Ribeirão Preto,
Ribeirão Preto, SP, Brasil. Doutor em
Direito. E-mail: carlosmontes3@hotmail.
com
II Centro Universitário Estácio Ribeirão
Preto, Ribeirão Preto, SP, Brasil. Doutor
em Direitos Coletivos e Cidadania.
E-mail: dhnunes@hotmail.com
III Universidade de Ribeirão Preto,
Ribeirão Preto, SP, Brasil. Doutor em
Direito. E-mail: olavoferreira@hotmail.
com
160 Revista Direitos Culturais | Santo Ângelo | v. 17 | n. 41 | p. 159-182 | jan./abr. 2022
DOI: http://dx.doi.org/10.20912/rdc.v17i41.696
rights, including fundamental rights. In this perspective,
the objective of the present work is to analyze the possibility
of carrying out the control of constitutionality based on
proportionality, from the perspective of theories of judicial
activism, which is characterized by a proactive action of the
Judiciary, and judicial self-restraint, marked by a less judicial
intervention and deference to other powers. It was decided
to carry out an exploratory research using a bibliographic
review and qualitative analysis of the data in order to fulfill
this objective, which made it possible to infer, in the end,
the broad possibility of exercising constitutionality control
based on proportionality, and the Judiciary should be based
on the adoption of clear and rational parameters that find
support in the constitutional norm, avoiding radical activism
and also an unrestricted deference, aiming at the realization
of fundamental rights.
Keywords: control of constitutionality; proportionality;
judicial activism; judicial self-restraint; concretion of
fundamental rights.
1 Introdução
O
controle de constitucionalidade assume grande importância em matéria de direitos
fundamentais, tendo em vista que a história da humanidade registra diversas
violações graves a direitos.
No passado, foram constatados o cometimento de várias arbitrariedades, a exemplo
da escravidão, da morte do devedor inadimplente, da ablação do nariz dos funcionários que
se excediam na cobrança de impostos, do denominado “direito de pernada”, dentre outras
crueldades1. Nesse contexto, verificou-se a necessidade da imposição de limites aos governantes,
com a modificação da organização estatal visando a contenção do poder e a defesa dos direitos
fundamentais, materializando-se o Estado Constitucional ou Estado de Direito, regido por
normas jurídicas estipuladas num documento denominado Constituição2-3.
Diante da supremacia de conteúdo que as constituições possuem em relação às leis,
decorre a necessidade de compatibilidade das demais normas que compõem o ordenamento
jurídico com aquelas, sendo esse controle atribuído a determinados órgãos.
Além de encontrar fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 (CRFB/88), a proporcionalidade é inata às relações entre os indivíduos, devendo a reação
1 FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 3. ed. Salvador: Juspodivm,
2016, p. 17.
2 TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 45.
3 Segundo Peter Häberle “A Constituição é a ordem jurídica fundamental do Estado” e da “sociedade”, constituindo-
se em “sugestão e barreira” e num “processo público” (HÄBERLE, Peter. Textos clássicos na vida das Constituições.
Tradução de: Peter Naumann. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 55).
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