Siete claves metodológicas para leer el derecho urbanístico
| Autor | José Luis Serrano Moreno/Antonio M. Peña Freire |
| Cargo | Professor titular das licenciaturas em "Derecho y Ciencias Ambientales" de la Universidad de Granada (Espanha). E-mail: jserrano@ugr.es/Doctor en Derecho e Professor do Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universidad de Granada (Espanha). E-mail: apena@ugr.es |
| Páginas | 329-349 |
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Aunque lo expresemos en siete epígrafes, este artículo tiene un sólo eje argumentativo: mostrar hasta qué punto puede ser importante cultivar con rigor la cultura jurídica en aquellos campos que - como el del urbanismo - están inundados por problemas, son redes de saber desbordadas por la premura y reflejan como en un crisol la aceleración civilizatoria de nuestro tiempo. Este es, pues, un estudio empeñado en la metodología jurídica, disciplina general y teórica donde las haya y disciplina poco cultivada en su versión que podríamos llamar aplicada, aquella que versa no sobre el derecho en general, sino sobre alguna de las subdisciplinas jurídicas en particular. Muy por el contrario, el urbanismo entendido como una "disciplina que se distingue de las artes urbanas anteriores por su carácter reflexivo y crítico y por su pretensión científica" (Choay: 1965, p.11) es uno de los saberes contemporáneos más cultivado, más interdisciplinar, más concreto y más práctico. No es fácil, pues, confrontar los viejos instrumentos de la metodología jurídica con los emergentes y desbordantes problemas del urbanismo.
La necesidad de la intervención pública y jurídica en el espacio, así como de una reflexión rigurosa en sede doctrinal acerca de los procesos urbanísticos es hoy especialmente acuciante a causa de la presencia de un conglomerado de problemas ecoterritoriales que son comunes a muy diferentes naciones con independencia de cual sea su situación socioeconómica, su modelo de Estado o de que sus sistemas de planeamiento urbano sean ejecutados por administraciones centralizadas o por sedes administrativas locales. Todos los problemas pueden hacerse confluir en dos grandes ríos que no dejan de estar interconectados por numerosos canales: de una parte la injusticia social (el problema rojo) donde se dan cita desigualdad regional, urbanización rápida, infravivienda, especulación del suelo; y, de otra la insustentabilidad ecológica del actual modelo mundial de ciudad (el problema verde) donde se danPage 330 cita la contaminación ambiental, congestión del tráfico, pérdida de biodiversidad, destrucción de suelos agrícolas y forestales, proliferación y acumulación de los residuos, agotamiento de acuíferos, etcétera. Ambos tipos de problemas están además en pleno período de expansión acuciados por cuatro factores: (a) un intenso ciclo de especulación del suelo que encarece la vivienda; (b) los fuertes recortes presupuestarios y la reducción de la actuación de las administraciones públicas en materia social y urbanística; (c) la privatización de servicios públicos y el aumento de las tarifas sobre los ciudadanos; y, finalmente (d), el estímulo de la competencia feroz para atraer inversiones volátiles que, a su vez, minan las bases para un desarrollo social ecológicamente sostenible.
Y así llegamos a darnos cuenta de toda la complejidad de nuestra percepción de los fenómenos sociales y urbanos. Somos ahora prisioneros de la constatación de que todo, en la ciudad, afecta a todo lo demás.1 El problema al que se enfrenta la intervención jurídica en el espacio no es un problema lógico con dos únicas soluciones correcta/incorrecta o buena/mala sino que es en sí una red de problemas sociales y ambientales. Esto sugiere que cualquier visión dicotómica o binaria es, en el mejor de los casos, sospechosa y, en el peor, categóricamente inservible como base de discusión.
Con este catálogo de síntomas y con esta etiología debe quedar claro que el problema para los juristas urbanistas no es si la confrontación de su viejo material metodológico con la realidad social nueva y desconcertante es una tarea fácil o difícil, sino más bien si la tarea en sí sirve o no sirve para algo. Evidentemente los autores de este estudio estamos convencidos de que sí y la única razón que podemos dar es la siguiente: la perplejidad por las transformaciones de la sociedad informacional, el estupor ante el crecimiento de los problemas sociales y ambientales, y el vértigo de la globalización, tal vez aconsejen el cultivo de disciplinas basadas en la argumentación racional, la firmeza de los fundamentos y la prudencia civilizatoria. Eso no debe significar buscar el refugio artificial e insensible de la biblioteca jurídica cuando la tormenta de la historia asuela el exterior, sino más bien lo contrario. Significa tomar nota en sede doctrinal de los problemas y tensiones que afectan a la sociedad contemporánea, para poder afrontar después en sede de programación jurídica, sea legislativa o reglamentaria las demandas de intervención y para solventar en sede ejecutiva yPage 331 judicial los conflictos derivados de la insatisfacción de esas demandas, de la violación de derechos o de la simple frustración de expectativas legítimas y sostenibles. Cierto que en urbanismo ha sonado la hora de la historia, pero tarde o temprano sonará de nuevo la hora de la teoría.
§.1o. El derecho urbanístico es una rama del derecho y no del urbanismo
a. Comenzaremos con una anécdota: hace algunos años en el transcurso de una mesa redonda en la que diversos profesionales analizaban la entonces recién promulgada Ley Andaluza de Espacios Naturales Protegidos, un destacado responsable político pidió a los expertos comprensión para la ley, argumentando la enorme dificultad que suponía elaborar una norma que habría de aplicarse simultáneamente en ecosistemas de alta montaña, como Sierra Nevada, y en ecosistemas marítimo-terrestres como la bahía de Cádiz, Doñana o Cabo de Gata. Frente a estas consideraciones, un jurista respondió con acierto que el derecho de tanteo y retracto que la ley reconocía a la administración era ejercitable al nivel del mar y en la alta montaña sin que ello generara problemas especiales para la naturaleza de la institución jurídica.
Este episodio nos sirve para enunciar la primera de las tesis de este artículo, según la cual el derecho urbanístico es una rama del derecho y no del urbanismo y también para ejemplificar dos posturas opuestas en este tema, que estamos seguros que el lector iniciado sabrá aplicar a otros supuestos análogos:
i. Una primera postura, a la que llamaremos objetivista, nos dice que el derecho debe subordinarse, en su producción y aplicación, a una serie de factores espaciales preexistentes.
i. Una segunda postura, a la que llamaremos "constructivista", sostendría, por el contrario, que los conceptos jurídicos de "espacio" o "territorio" son construcciones normativas que no nos vienen previamente dadas, sino que son resultados del propio ordenamiento jurídico.
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a. En el terreno metodológico de la ciencia jurídica ambas visiones tendrían la siguiente traducción:
i. Todas las nuevas disciplinas espaciales tienen una serie de peculiaridades epistemológicas y metodológicas que las acercan a las ciencias naturales al tiempo que las alejan de los saberes jurídicos. Así, el derecho urbanístico sería una rama del urbanismo, entendido éste en su acepción original.
i. El punto de vista prevalente del jurista en su acercamiento a los problemas de intervención, regulación u ordenación del espacio ha de ser el jurídico y no el urbanístico. Y ello porque para el jurista el problema básico será la interpretación y aplicación de las normas de intervención o de los planes de ordenación; y no otra (sin duda, considerable y nada despreciable) batería de problemas que, por imperativo epistemológico, habrán de ser conocidos y abordados por otros profesionales con los que el jurista confluye, en pié de igualdad, en los complejos procesos de intervención espacial.
a. Este debate entre objetivismo y constructivismo será la primera dificultad para abordar la tarea propia de los juristas, a saber, la diferenciación dogmática de un subsistema especial de tutela del espacio en el interior del sistema jurídico. Dificultad agravada porque la investigación social no dispone todavía de una teoría general del espacio que nos permita utilizar esta categoría con un mínimo de determinación semántica.2 Esta vaguedad del concepto de espacio tiende además a aumentar a medida que aumenta el grado de complejidad, la variedad de modos de vida y la multi- plicidad de lugares físicos y de ritmos temporales de una sociedad determinada. Dado que la diferenciación de sistemas en el interior del sistema jurídico tiene como objeto la mejora de la capacidad analítica y dado que el análisis, a su vez, tiene como instrumento principal y previo la delimitación del objeto analizado, entonces, cuando esta delimitación no funciona, no hay herramientas de análisis y tampoco hay posibilidades de diferenciación (especialización) del saber.
a. Y si difícil parece la relación entre derecho y espacio, no menos lo es la cuestión acerca de la relación entre espacio y sociedad, entre forma espacial y proceso social, entre geografía y sociología, entre imaginación geográfica e imaginación sociológica en la terminología de Harvey (1973). Acerca de la relación entre todosPage 333 estos elementos se puede pensar de muy distinta manera, pero nos interesa resaltar sólo dos formulaciones extremas:
i. En primer lugar, aquella que diría que el espacio es un absoluto, es decir una magnitud preexistente que existe como - algo en sí - con independencia de la materia. Si así se piensa, el espacio será visto como el escenario en el que transcurren los procesos sociales, como algo dotado de estructura y que se puede descomponer para analizar o recomponer para sintetizar.
i. En segundo lugar, aquella otra que diría que el espacio no es elemento sino relación, es decir un producto de la relación entre elementos que existe sólo porque los elementos se relacionan entre sí. Si así se piensa el espacio relacional será visto como algo contenido en los elementos, y no se pensará que estos están en el espacio sino...
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