Subtração de Incapazes (Art. 249)
| Autor | Francisco Dirceu Barros |
| Ocupação do Autor | Procurador-Geral de Justiça |
| Páginas | 1729-1734 |
Tratado Doutrinário de Direito Penal
172 9
Art. 249
1. Conceito do Delito de Subtração de Inca-
pazes
O delito consiste no fato de o sujeito ativo subtrair
menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o
tem sob sua guarda, em virtude de lei ou de ordem
judicial.
2. Análise Didática do Delito de Subtração
de Incapazes
OBSERVAÇÃO DIDÁTICA I
Segundo o § 1o do art. 249, o fato de ser o agente
pai ou tutor do menor ou curador do interdito não
o exime de pena, se destituído ou temporariamente
privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
O legislador não foi feliz em nominar, apenas, o pai,
excluindo a mãe como agente ativo do delito, porém,
o entendimento doutrinário e jurisprudencial domi-
nante a rma que a tanto a mãe4863 quanto o pai4864
podem cometer o delito. Veja esse julgado:
A mãe, como qualquer pessoa, pode ser agente
ativo do delito de subtração de incapaz. A expressão
dora em si; inviável, pois, tirar-se ilação a contrario
sensu para se concluir pela não incriminação da
genitora que se conduz tipicamente. Todavia, tratan-
do-se a mãe do menor de pessoa de pouca idade
e simplesmente alfabetizada, a quem pareceu não
estar cometendo ilícito penal ao levar o lho consigo,
é de se reconhecer o erro sobre a ilicitude do fato
em termos inevitáveis, justi cando a absolvição com
4863 Nesse sentido: RT 630:315.
4864 Nesse sentido: RJDTACrimSP 22:400.
4865 TACrimSP: Ap. 487.233-2, 4a C., Rel. Juiz WALTER
THEODÓSIO, J. 14/3/1988. RT 630/315.
Também entendo que o crime é formal, mas a
posição doutrinária dominante é no sentido de que
o crime é material (Rogério Greco, Capez, Regis
Prado, Lazarini).
POSIÇÃO DIVERGENTE
Meu entendimento. O dispositivo é bem claro:
o fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou
curador do interdito não o exime de pena, se
destituído ou temporariamente privado do pátrio
poder, tutela, curatela ou guarda. Assim, entendo
que não podemos usar a analogia in malam partem,
com o to de preencher a lacuna do dispositivo, in-
cluindo a mãe como agente ativo. Infelizmente, por
puro descuido do legislador, a leitura do dispositivo,
para atender aos princípios de Direito Penal, inclusi-
ve os que vedam a interpretação extensiva e a ana-
logia prejudicial ao réu, deverá ser literal.
Romão Côrtes Lacerda diz que “pouco importa
que a subtração seja praticada mediante violência
ou ameaça contra o incapaz, ou seja consensual.
Se houve violência ou ameaça, pode cogitar-se de
concurso de crimes do art. 249 e do art. 146 (cons-
trangimento ilegal); o primeiro contra o pai, tutor,
etc., e o segundo contra o subtraído, aplicando-se,
então, a regra do concurso formal”.4866
2.1. Do Perdão Judicial
No caso de restituição do menor ou do interdito,
se este não sofreu maus-tratos ou privações, o Juiz
pode deixar de aplicar pena.
v. VIII, p. 475.
Capítulo 2
Subtração de Incapazes (Art. 249)
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