Mesa temática I - Temas relevantes do processo administrativo federal
| Autor | Paulo Celso Bergstrom Bonilha |
| Páginas | 38-48 |
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Presidente da Mesa: Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha Membros da Mesa: Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi,
Prof. Marcos VinIcius Neder, Prof. Eduardo Domingos Bottallo
Presidente da Mesa (Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha) - Prezados Congressistas, eu quero inicialmente, como Presidente desta Mesa, desta segunda Mesa, sobre "Temas Relevantes do Processo Administrativo Federal", agradecer à Direção deste Congresso, à Presidente Elizabeth Nazar Carrazza, ao meu prezado Prof. Paulo Ayres, o convite que me foi feito para presidi-la.
Como eu também participei durante muitos anos de um órgão no TIT, esse tema é muito interessante. E já anuncio que eu não falarei, em favor da economia de tempo. Nós estamos com o tempo um pouco atrasado, e o Prof. Eduardo Domingos Bottallo, que no discurso de abertura deste Congresso falou exatamente sobre o processo administrativo tributário, também declinou de sua fala em favor da economia de tempo.
Dou a palavra, portanto, ao Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi, para sua participação nesse tema.
Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi [Texto sem revisão do autor] - Prof. Bonilha, muito obrigado! Prof. Bottallo, Prof. Neder... Também agradeço ao Prof. Aires, a toda a Comissão, à Profa. Elizabeth Nazar Carrazza pelo convite. E desta vez não vou usar PowerPoint, Marcos, em homenagem ao Prof. Bottallo, sem PowerPoint.
Vou tentar ser rápido na minha exposição. Dediquei-me exclusivamente a fazer pesquisa sobre processo administrativo. Então, estou vivendo não como player do processo administrativo, mas como pesquisador, tentando entender o processo administrativo. Vou contar um pouquinho sobre essa pesquisa; vou ser bastante objeti-vo, bastante sintético.
Na FGV há um Núcleo de Estudos que tem três projetos, um sobre a Reforma do Processo Administrativo Fiscal (PAF), outro do Código Tributário Nacional e um terceiro sobre a Reforma Tributária. Há uma grande demanda quanto a se trabalhe com processo administrativo, estávamos cansados de fazer blogs institucionais, e queríamos um processo mais transparente, mais claro, mais institucional, com mais certeza de segurança. Então, a partir daí iniciamos uma investigação empírica para entender melhor o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/CARF, dentro de uma postura - até citada pelo Paulo Ayres em relação a planejamento tributário -, de não só entender e fazer doutrina; aliás, não fazer doutrina, mas entender quais são os problemas, quais são os gargalos, e propor soluções institucionais para o contencioso administrativo tributário. Especificamente nós escolhemos o CARF como objeto dessa pesquisa.
Uma coisa interessante que nós verificamos, do porquê do contencioso: percebemos que entre 1988 e 2008 a carga tribu-
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tária pulou de 20 para 40% - ou seja, um sócio empresarial que mudou a participação societária dele de 20 para 40% do negócio, sem fazer nada, tudo isso foi feito através da legalidade. Ou seja, o Fisco aprendeu, no decorrer do tempo, até em razão destes Congressos, a trabalhar, primeiro deixar as portarias trabalharem com as leis e depois trabalhar com as leis complementares, depois com emendas constitucionais - então, 3, 12, 33, 42, 40, 41, ou seja: várias Emendas - e o Estado cada vez mais aprende a trabalhar com a legalidade e muda a Constituição. E é interessante que o contribuinte, para reagir até economicamente a isso, tem três saídas. Uma, submete-se à legalidade: é o que acontece normalmente com o assalariado, o contribuinte não tem como contrastar essa lei e nem tem interesse específico quanto a isso. A outra é sair da legalidade, ou seja, uma indução do mercado informal: vou vender DVD lá na Praça da Sé, ao lado do Uniban-co, do Belas-Artes - porque não tem saída. Ou seja, o contribuinte sai da legalidade, não realiza mais fato gerador, foge da realidade [truncado na gravação] bases im-positivas, que ocorre hoje em dia. E a terceira é combater a legalidade. É curioso, você percebe não só no CARF, mas percebe no STJ, no STF: assim como aumenta a carga tributária, aumenta o contencioso administrativo. O contencioso administrativo acaba se tornando uma solução legítima para você combater de alguma forma [truncado na gravação] de custos da carga tributária.
Como o Paulo Ayres disse, é piada culpar as empresas por ter lucro. Na verdade, empresas existem para ter lucro. Aliás, é até um problema em relação ao planejamento tributário, porque - é curioso -, analisando as decisões do CARF, do Conselho de Contribuintes, de certa forma a doutrina, o que é "planejamento tributário"? É reduzir carga tributária de alguma forma, de um patamar para outro, dentro da legalidade. Daí se estabelece que, se você reduz carga tributária sem intenção de redu-zir carga tributária, então, tudo bem; na verdade, não houve proposta negocial com o exclusivo objetivo de reduzir carga tributária, houve um outro propósito.
Agora, se você reduz carga tributária com a intenção de reduzir carga tributária, aí é ilegal, aí é um planejamento tributário, aí é contra a lei. Ou seja, para que não seja contra a lei o sujeito tem que realizar uma operação com ágio, com empresa veículo, e sem intenção de reduzir tributo, sem pensar nisso, só com propósito negocial. Daí, no final da reunião com os advogados, os acionistas falam: "Nossa! Reduzi tributo, que coincidência! Vou pagar menos imposto de renda, vou economizar 34% de carga tributária, por coincidência, sem querer, não houve intenção...". Aúnicafor-ma que eu imaginei até agora é contratar o Dr. House quando se tiver que fazer um negócio, colocar eletrodos na cabeça, uma tomografia computadorizada, e aí captar se houve ou não intenção, e juntar aos autos e assim produzir a prova... Então, a gente vive isso hoje em dia, há dois pontos essenciais que a gente verifica, planejamento tributário e o outro justamente a multa de 150% qualificada, que exige também dolo, fraude e simulação, que ninguém sabe exa-tamente como é que e tem a dificuldade objetiva de provar. E é uma questão interessante em relação à prova, até que ponto o Direito pode exigir provas, ainda mais em direito tributário, que exige uma massi-ficação à sua aplicação, exige provas de fatos que não são empíricos, como provar a intenção? Eu posso agir com toda a má intenção do mundo e simular boa intenção. Aliás, um bom planejamento cria todos os indícios, todas as provas necessárias para provar que houve boa intenção, com toda a má intenção...
Um outro dado interessante, contrapondo a Constituição, a respeito do qual eu venho conversando muito com o Marco Aurélio Greco, meu colega da GV, é sobre se efetivamente há, ou não, uma nova linha do Direito, levando em conta a solidariedade, opiniões mais modernas, e que está
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mudando a perspectiva da Dogmática. De fato, a gente percebe certas mudanças na perspectiva... O Marco escreveu o livro dele, O Planejamento, em 1998, e teve uma boa recepção, havia uma contraposição a esse legalismo exacerbado que vem sendo aplicado no Conselho, de forma a criar uma contraposição em relação a isso. Mas o curioso é que em 1998 houve justamente a crise do câmbio do governo FHC, que acabou com a Idade do Real. Houve a reeleição e, então, um momento de crise, e o Everardo Maciel apertou o Conselho de Contribuintes - o Marco pode contar isso, porque ele faz parte dessa história -, mas teve que encontrar uma doutrina para conseguir corresponder a essa pressão econômica que aconteceu, e justamente a virada do Conselho de 2002/2003, justamente a transição do governo FHC para o governo Lula, de novo uma pequena crise fiscal de início de governo, em que o Lula assumiu totalmente o plano de governo do governo FHC, e que implica toda a criação de [truncado na gravação] primários e que implicou de novo a pressão sobre o Conselho de Contribuintes.
O que nós vemos hoje, novamente? O Presidente não tem condição de pressionar os contribuintes com nova carga tributária, já afastou a questão de tributação da poupança, a questão da redução do IR. E qual a saída para conseguir fazer caixa? Não dá para reduzir despesa pública. Então, a saída é tributar o planejamento tributário, que está numa "zona cinzenta" e que decorre de fatos de problemas alheios, problemas do Estado, como disse também, o planejamento tributário existe em razão de tudo que é institucional de certos dispositivos, de certas carcaças legislativas que foram sendo deixadas no decorrer dos tempos, iniciada de certa forma a privatização, mas hoje em dia não tem tanto sentido, e criam efetivamente, propiciam legalmente, a realização do planejamento tributário. Então, cria-se a dicotomia, está aí o Subsecretário da Receita, que deve estar trabalhando sobre isso também. Até que ponto o Fisco não tem que se auto-observar também para resolver essas carcaças, esses problemas, que ele mesmo gera, gerando problemas para si e confortavelmente gerando para si também uma "zona de penumbra" em que ele pode atuar simplesmente alegando que há intenção do agente. Isso é um problema principalmente porque não há uma similitude entre o juiz penal e o auditor fiscal. O...
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