Teoria geral da mediação, direito de família e estado democrático de direito: uma crítica à realidade brasileira
| Autor | João Bosco Dutra Ferreira |
| Páginas | 837-863 |
Caítulo 35
TEORIA GERAL DA MEDIAÇÃO, DIREITO DE FA-
MÍLIA E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
UMA CRÍTICA À REALIDADE BRASILEIRA
João Bosco Dutra Ferreira
“Entre a mente que planeja e a mão que executa,
deve haver um mediador – o coração.”
(Metropolis – Fritz Lang/Thea von Harbou, 1926)
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Estado, Direito, Constitucionalidade e Justiça.
2.1. Estado Democrático de Direito. 2.2. Estado, Direito e realidade brasileira.
2.3. Constitucionalismo e Direito Privado. 3. Formas alternativas de resolução
de conflitos. 3.1. A mediação. 3.2. Mediação e princípios fundamentais e insti-
tucionais do direito civil. 3.3. Mediação e os princípios gerais do Código Civil de
2002. 3.4. Mediação no Brasil — o novo Código de Processo Civil e a Lei de
Mediação. 3.5. Mediação e constitucionalidade. 4. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A Ata da 53ª Assembleia Geral da UNESCO, realizada em 15/1/1998,
registra que “paz não é simplesmente a ausência de conflitos, mas é um pro-
cesso positivo, dinâmico e participativo que favorece o diálogo e a regulação
dos conflitos num espírito de compreensão e de cooperação mútuas”. A me-
diação familiar se insere perfeitamente nesse contexto.1
A promoção de uma cultura de paz certamente dependerá da prevenção
e da solução de conflitos através de meios alternativos como a mediação, por
exemplo. Daí, a importância do conhecimento e do estudo da mediação.
Também participar, na qualidade de cidadão, acompanhando o processo que
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1 COMITÊ PAULISTA PARA A CULTURA DA PAZ. Instrumentos e apoio para
uma cultura de paz. Disponível em “http://pt.wikipedia.org/wiki/Nimrod_(rei)”. Aces-
so em: 19/3/2007.
regulamenta e implementa o instituto, a partir da vigência do novo Código de
Processo Civil e da Lei de Mediação2 representa atitude importante para a
efetivação dessa prática na realidade brasileira.
A mediação como método alternativo para a solução de conflitos já vem
sendo pesquisada, discutida e analisada, assim evidenciam as referências bi-
bliográficas abordadas. Em todas essas obras, constata-se a eficácia da media-
ção como meio alternativo de solução de conflitos em Direito de Família, evi-
denciando-se a prática da mediação já adotada no Brasil.
Para esse trabalho foram adotadas a “teoria da sociedade aberta dos intér-
pretes da constituição”, de Peter Häberle e a teoria de Habermas que preco-
niza o discurso, a comunicação e a participação como expedientes necessá-
rios para a realização da justiça, no paradigma do Estado Democrático de Di-
reito. O presente trabalho encontra, então, suporte nas duas teorias, na de
Häberle, considerando a Mediação Familiar como um processo amplo, plura-
lista, constitucionalizado, e na de Habermas, pois adota o paradigma do Esta-
do Democrático de Direito, onde pode e deve haver o espaço amplo para a
comunicação e argumentação.
Dentro de uma perspectiva civil-constitucional, a mediação evidencia o
prestígio à manifestação da vontade de um modo amplo, como bem ar-
gumenta Delgado.3 Isso vem perfeitamente ao encontro dos anseios de uma
sociedade plural, aberta à participação de todos, onde o devido processo legal
precisa ser exercido em toda a sua plenitude, a exemplo das sociedades que
vivem e se realizam sob o paradigma do Estado Democrático de Direito.
Por fim, há uma busca incessante de todo ser humano pelo ideal de paz,
de justiça e harmonia. Através de uma hermenêutica de princípios, de uma
participação livre e democrática de toda uma comunidade, da possibilidade
dos espaços discursivos amplos, é possível chegar a uma cultura de paz, ao
“estado de paz”.4
2. ESTADO, DIREITO, CONSTITUCIONALIDADE E JUSTIÇA
A Justiça, ou melhor, a busca por ela, sempre caminhou junto com a hu-
manidade, às vezes no plano meramente formal, às vezes materializando-se
efetivamente. Já a constitucionalidade é característica, talvez até uma exi-
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2 Leis promulgadas em 2015, ver item 3.4, a seguir.
3 DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Centro de Estudos
Judiciários, 2003.
4 ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO. Mediação e Direito de
Família: uma parceria necessária. Revista do Advogado. São Paulo, n. 62, mar. 2001.
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