O teste 360o aplicado ao trade dress
| Autor | Filipe Fonteles Cabral |
| Páginas | 487-507 |
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O TESTE 360º APLICADO AO TRADE DRESS
Filipe Fonteles Ca bral1
Resumo: O trade dress de um produto ou serviço recebe proteção por via
das regras de repressão à concorrência desleal. As peculiaridades do trade
dress demandam cuidados especiais na proteção desse ativo contra
terceiros, incluindo a produção de prova pericial, no caso de ações
judiciais. O Teste 360º, como uma metodologia para análise de conflito
de sinais distintivos, pode auxiliar na fundamentação da existência (ou
não) de colidência. No presente artigo serão analisados os critérios do
Teste 360º quando aplicados em casos de trade dress.
Palavras-chave: Propriedade intelectual – marca – tra de dress - conflito
– teste 360º.
I. Introdução
A apresentação de um produto ou serviço é elemento integrante
do fundo de comércio de uma atividade empresarial. No seu conjunto, os
elementos exógenos da apresentação são sinteticamente chamados de
trade dress, ou “vestimenta do negócio”.
O trade dress auxilia na identificação de produtos e serviços
distinguindo-os dos concorrentes. Ao viabilizar a escolha do consumidor,
potencializa o retorno do investimento do empresário. Neste papel, exerce
função de marca, em linha com a definição legal.
O trade dress também possui a função secundária (ou primária,
conforme o ângulo de estudo) de transmitir ao mercado informações
qualitativas sobre determinado produto ou serviço. É por meio do trade
dress que o empresário provoca a atenção do consumidor para entregar
1 Doutorando e mestre em Direito p ela UERJ, advogado com 25 anos de experiência em
Propriedade Intelectual, sócio do escritório Dannemann Siemsen.
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mensagens como faixa de preço, qualidade, variedade, origem e público-
alvo. Na função qualitativa, a escolha do trade dress se alinha à
estratégia do empresário em apresentar ao mercado um produto ou
serviço que almeje a unicidade ou que siga os padrões de mercado para a
categoria, sejam estes tradicionais ou sazonais (isto é, tendências
orientadas pela moda). Nesse contexto, os elementos exógenos que
formam o trade dress podem apresentar diferentes graus de
distintividade.
Assim como no caso das marcas, elementos do trade dress que
sejam altamente distintivos gozam de expectativa de rígida proteção
contra imitações. Por outro lado, empresários que optem por adotar
características ornamentais evocativas assumem o ônus da coexistência
com produtos ou serviços semelhantes.
A identificação do grau de distintividade de cada elemento do
trade dress é relevante para a avaliação de aspectos concorrenciais. O
grau de proteção do tr ade dress deve ser diretamente proporcional ao seu
grau de distintividade, seguindo o racional jurídico já sedimentado no
exame das marcas.
Ocorre que o trade dress de um produto ou serviço recebe
proteção por via das regras de repressão à concorrência desleal. Embora
não seja excludente (admite-se a sobreposição com direito de marca,
desenho industrial e/ou direito autoral), a tutela via concorrência desleal
independe de um título de propriedade industrial previamente outorgado
pelo INPI.
A inexistência de um título constitutivo de direito implica na
ausência de um exame prévio de mérito sobre o pleito de exclusividade.
Como segundo efeito deletério, inexiste um banco de dados que
concentre informações sobre as demais vestimentas utilizadas no
mercado em disputa, dificultando a pesquisa sobre direitos preexistentes e
sobre o padrão de mercado. Essas características da tutela via
concorrência desleal trazem um significativo grau de incerteza para os
jurisdicionados, tanto no polo ativo quanto passivo.
Será lícita e desejada a tutela jurisdicional ao tr ade dress quando
servir como um instrumento para afastar a confusão no mercado. Trata-se
de proteção ao fundo de comércio do empresário e resguardo ao direito
de escolha do consumidor.
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